По въпроса за сключване на договор по електронен път

Договорите, сключвани по електронен път, осигуряват бързина, ниски разходи, масово сключване и преминаване на държав-

ни граници 1 . Възможността за сключването им се свързва с появата на интернет и отразява еволюцията в използваните средства. Преди това договорите можеха да бъдат сключвани с използването на традиционни средства - по пощата, по факс, телефон или лично от страните по договора 2 . Сключването на договор по електронен път означава, че всяка от страните използва устройства за електронна обработка, включително цифрово компресиране и съхраняване на информацията, като се използват проводник, радиовълни, оптически или други електромагнитни средства 3 .
Вътрешната правна уредба на договарянето по електронен път се съдържа в Закона за електронната търговия 4 (ЗЕТ), Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП, както и в Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и в Търговския закон (ТЗ). Освен посочените закони приложение намират и международноправни източници като Виенската конвенция за международна продажба на стоки и Римската конвенция за приложимото право при договорите. Трябва да се вземе предвид, че Законът за електронната търговия въвежда (транспонира) във вътрешното ни право Директива 2000/31 ЕО 5 , поради което е необходимо двата акта да се разглеждат в тясна връзка.
Основният въпрос, който се поставя при сключването на договорите по електронен път, е нарушават ли се възприетите в гражданското и търговското право принципи на сключване на договора и има ли някакви усложнения, произтичащи от използването на електронни средства за сключване на договора 6 .
Нито Директивата, нито Законът за електронната търговия посочват кога се смята за сключен договор по електронен път, въпреки че в първоначалните редакции на Директивата е била включена разпоредба относно момента на сключване на договора, но тя впоследствие е отпаднала. Този подход на законодателя е съвсем съзнателен и се дължи на различията в правните системи на държавите членки, уреждащи предложението и приемането, и момента на сключване на договора с традиционни средства 7 . По общото право се приема, че излагането на стоките на витрина представлява само предложение за водене на преговори, а предложението за сключване на договора се прави от клиента, а не от търговеца 8 . Ако се приеме обратното (че предложението се прави от търговеца), то той няма да има никаква възможност да прецени дали да сключи договор с оглед платежоспособността на съконтрагента, както и да провери дали има достатъчно количество от стоките. Освен това при електронните договори търговецът може да иска да избегне определена юрисдикция или да наложи разлики в цените на отделни национални пазари 9 .
Директивата изобщо не борави с термините “предложение” и “приемане”, а вместо тях - с термините “поръчка” и “потвърждаване на поръчката”. Българският Закон за електронната търговия си служи с термина “изявление за сключване на договора” вместо “поръчка”. Както се посочва в литературата, нито поръчката, нито потвърждаването са термини, които се използват в законодателството по отношение на сключването на договора 10 . Възниква въпросът дали поръчка и предложение са еквивалентни по съдържание и съответно дали потвърждаването на поръчката е равносилно на приемане. В националните правни системи договорът се сключва при съвпадане по съдържание на предложението и приемането и няма изискване договорът да бъде потвърден впоследствие (след като вече е сключен). Въпросът за правната природа на поръчката и потвърждаването й е свързан с въпроса дали Директивата има частноправни последици. Препращането към правила от частното право в чл. 10 сочи, че Директивата има такива последици. Още повече че въвеждането на нови концепции и отлагането на момента на сключване на договора на по-късен етап (при наличието на потвърждение, а не когато е налице приемане), не е за препоръчване 11 .
Следователно при електронните договори поръчката (съответно изявлението за сключване на договор по ЗЕТ) е равносилно на предложение, а потвърждаването от доставчика на услуги има ефекта на приемане и договорът няма да бъде сключен, докато не се получи то.
Ако обаче едно волеизявление е наречено “потвърждаване” и само преповтаря задълженията на страните, които те имат от вече сключения договор, то няма правно значение на приемане 12 .
Сключването на договора по електронен път обхваща следните стъпки.
Първо, получателят на услугата решава да приеме услугата. В този случай той прави изявление за сключване на договора, т.е. предложение за сключване на договор, и го изпраща на доставчика.
Второ, доставчикът на услуги потвърждава без неоправдано забавяне получаването на изявлението, т.е. налице е приемане на предложението (чл. 10, ал. 2 ЗЕТ). Какво е съдържанието на неоправданото забавяне не е дефинирано нито в Директивата, нито в ЗЕТ. В проекта за Директивата е имало и трета стъпка, при която получателят потвърждава приемането от доставчика, но тази трета стъпка е отпаднала впоследствие, макар да се счита, че тя би предотвратила сключването на непоискани от получателя договори 13 .
Изявлението за сключване на договора и потвърждаването за неговото получаване се смятат за получени, когато техните адресати имат възможност за достъп до тях - чл. 11 ЗЕТ. Тази норма е от технически характер. Възниква въпросът кога е налице възможност за достъп до изявленията. Както се посочва, Директивата съдържа неяснота по отношение на “възможността за достъп” 14 . Тя трябва да се свърже с възможност да се прочете съобщението, ако адресатът пожелае това, без значение дали действително го е прочел 15 . Тълкуването на “възможността за достъп” трябва да е в съответствие с чл. 10, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронния подпис.
Електронното изявление ще се смята за получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система (т.е. сървъра). Ако адресатът не е посочил информационна система, изявлението ще се смята за получено с постъпването му в информационната система на адресата, а ако адресатът няма информационна система - в информационната система, в която изявлението е постъпило.
Подобно е разрешението, възприето в Модела-закон за електронната търговия на УНСИТРАЛ 16 . Според чл. 15, ал. 2 от този Модел-закон електронното съобщение е получено, когато е постъпило в посочената от адресата информационна система или когато го е изтеглило от друга система, различна от посочената, или когато е постъпило в неговата система, ако не е посочило друга система. Следователно възможността за достъп за обработка се свързва с постъпването в информационната система на адресата 17 . По този начин рискът лежи върху адресата на съобщението и ако то е достигнало сървъра на междинния доставчик, но по някаква причина адресатът не може да го изтегли, последният ще носи неблагоприятните последици от избора на неподходящ доставчик.
Сключването на договор по интернет може да стане по два начина - като се използва електронна поща (имейл), или като се използва уеб страница на доставчик на услуги (он-лайн комуникации) 18 . В първия случай отношенията са аналогични на сключване на договор по пощата (отнема време, докато се получи предложението и приемането), във втория те се развиват веднага, така както при покупката от магазин или като телефонен разговор между компютри 19 - използва се връзка между сървъра и компютъра на клиента, докато се прехвърлят данни по уеб. Обикновено има реклама на доставчика за стоките, които се предлагат, и услугите, които могат да бъдат извършени 20 . При сключване на договор по имейл е възможно той да достигне почти мигновено до адресата, но има и случаи, когато се забавя, а дори не е сигурно дали ще се получи 21 . Обратно - при сключване на договор он-лайн няма участващо трето лице, което “да предаде писмото”, и макар комуникацията да е свързана с разход на време, винаги може да се установи, ако връзката се разпадне, така както е по телефона 22 . В повечето случаи при он-лайн хипотезите има автоматизирана комуникация с предварително въведен софтуер, който изисква определени данни като име, адрес, телефон на получателя и при липсата им дава съобщение, при което е невъзможно продължаването към следващата стъпка по сключването на договора. Независимо от използването на технически средства намерението да се сключи договор е налице, тъй като никой софтуер не взима самостоятелни решения, а действа по предварително програмиране 23 .
Изводът е, че при сключване на договор по имейл е налице хипотезата на договаряне между отсъстващи, а при он-лайн комуникации - договаряне между присъстващи.
Съответно приложение ще намерят правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД. Договорът между присъстващи се смята сключен в момента на постигане на съгласие между предложителя и адресата на предложението, а договорът между отсъстващи - при пристигане на приемането у предложителя (получателя на услугата на информационното общество).
Приложение ще намери и разпоредбата на чл. 13, ал. 5 ЗЗД за късно пристигналото приемане. Ако от късно пристигналото приемане се вижда, че е изпратено навреме, договорът се смята сключен, освен ако предложителят не заяви, че счита приемането за закъсняло.
Въпросът за обвързващата сила на предложението ще се реши по същия начин както при сключване на договор с традиционните средства. Ако договорът се сключва по уеб страница (он-лайн), обвързващата сила на предложението ще отпадне, ако адресатът не го приеме веднага. Ако договорът се сключва по електронна поща, обвързващата сила на предложението ще е толкова време, колкото е необходимо според обстоятелствата да достигне до адресата, той да го обмисли и да достигне приемането до предложителя.
Някои договори могат да се сключат и изпълнят изцяло по интернет - например при прехвърляне на софтуер или определени услуги като електронно банкиране, консултантски услуги и др. 24
При сключване на договор доставчикът има задължение да информира предварително получателя за техническите стъпки по сключването на договора; съхраняването и достъпа до него; техническите средства за установяване и поправяне на грешки и езиците, на които договорът може да бъде сключен - чл. 8, ал.1 ЗЕТ. Знанието за техническите стъпки, които са необходими за сключването на договор по електронен път, е от значение, за да може получателят да е наясно кога е сключен договорът, особено ако сключването става просто с натискане на надпис ОК или друг еквивалентен надпис 25 . Доставчикът на услуги е длъжен да осигурява подходящи, ефективни и достъпни технически средства за установяване и поправяне на грешки при въвеждане на информация, преди получателят на услугата да направи изявление за сключване на договора. Ако преди сключването на договора е предвидена възможност да се проследят стъпките по сключването му (например изписват се количеството и цената, които получателят е поръчал, и се съдържа въпросът дали е сигурен, че иска да сключи договора при тези условия), получателят лесно може да коригира грешките 26 . За неизпълнение на задълженията по предоставяне на предварителна информация доставчикът носи административно-наказателна отговорност по чл. 23 ЗЕТ.
Съгласно чл. 12 ЗЕТ задълженията на доставчика за информация относно техническите стъпки по сключването и съхраняването на договора, техническите средства за установяване и поправяне на грешки, езиците, на които може да бъде сключен договорът (чл. 8 ЗЕТ), както и задължението за потвърждаване на приемането (чл. 10 ЗЕТ), не се прилагат за договори, сключвани изключително чрез електронна поща или други равностойни средства за размяна на индивидуални изявления (например кратки съобщения - SMS 27 ). Задълженията по чл. 8 и 10 ЗЕТ могат да бъдат дерогирани и в отношенията бизнес към бизнес, но не и когато получателят на услугата е потребител.
Доставчикът на услуги е длъжен да предостави на получателя на услугата общите условия и съдържанието на договора по начин, който позволява тяхното съхраняване и възпроизвеждане - чл. 9 ЗЕТ. Общите условия трябва да се предоставят преди или по време на сключването на договора, за да може получателят на услугата да се запознае с тях. Член 16, ал. 1 ЗЗД изисква писмено приемане на общите условия, за да е действителен договорът. В случая писменото приемане следва да се тълкува по-широко, не само като подписано на ръка, а и отбелязване по електронен път (например чрез натискане на надпис, че е запознат с общите условия). В този случай те ще се прилагат дори и получателят да не ги е чел 28 .
Възможно е условията да са на отделна страница, към която препраща уеб страницата на доставчика. Трябва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 298, ал. 1, т. 2 ТЗ, когато търговец отправя предложение, съдържащо общи условия, към друг търговец, последният е обвързан, ако ги е знаел или е бил длъжен да ги знае.
Въпросът за валидността на договорите, сключвани по електронен път, и мерките, които държавите членки трябва да предприемат в тази насока, има не само материално-правни, но и процесуално-правни измерения (ще се признават ли като доказателство в един процес) 29 .
Договарянето по електронен път често включва международен елемент. Освен Кодекса за международно частно право като държава членка на Европейския съюз следва да се има предвид и приложимият международноправен източник - Римската конвенция за приложимото право на договорите от 1980 г. Страните имат право на избор на приложимо право, което да урежда договорните им правоотношения. При липса на избор чл. 4 определя, че приложимо ще е правото на държавата, с която договорът е най-тясно свързан. Предполага се, че договорът е най-тясно свързан с държавата, където страната, която дължи характеризиращата договора престация, има обичайно местожителство или място на стопанска дейност за търговците. Когато страна по договора е потребител, той може да се ползва от защитата, предоставена му от Римската конвенция в чл. 5, ал. 2, и ще се прилагат императивните норми на неговото национално право 30 .
Друг международноправен източник в тази област е Виенската конвенция за международната продажба на стоки, която е в сила за Република България от 01.08.1991 г. Тя се прилага за гражданска и търговска продажба, когато страните по договора имат място на стопанска дейност в различни държави, които са страни по конвенцията, или правилата на международното частно право водят до приложение на правото на договаряща държава (чл. 1, ал. 1). От приложното поле на Виенската конвенция са изключени потребителските продажби.
Въпросът с компетентната юрисдикция да разреши спора между страните ще се реши съобразно Регламента Брюксел I 31 , който се прилага за граждански и търговски спорове, които са отнесени пред съд на държава членка (не се прилага за Дания, за която важи старата Брюкселска конвенция от 1968 г.). Принципът, закрепен в Регламента, е, че юрисдикцията се определя от местожителството на ответника (чл. 2 от Регламента), освен ако няма специална юрисдикция. По въпросите на договора компетентен е съдът по местоизпълнението на договора (чл. 5, ал. 1 от Регламента).
Мястото на изпълнение се определя, както следва:
- за продажба на движими вещи - мястото, където са доставени или е трябвало да бъдат доставени;
- за извършване на услуги - мястото, където са извършени или където е трябвало да бъдат извършени.
Специално за потребителските договори се прилага чл. 15-17 от Регламента. Потребителят може да избира пред кой съд да предяви иска - дали по местожителството на ответника, или по своето местожителство. Когато се предявява иск срещу потребител, компетентен е съдът по местожителството на ответника.
Изводът, който може да се направи, е, че сключването на договори по електронен път не нарушава основните правни принципи на гражданското право, които се прилагат при сключване на договори с традиционни средства (факс, телефон и др.) 32 . Налице е особено средство за сключване на договора, което не променя етапите, през които трябва да се премине, за да се смята договорът за сключен.

Д-р Таня ЙОСИФОВА, юрист
_____________________________
1 Вж. Glatt, C., Comparative Issues in the Formation of Electronic Contracts, in: International Journal of Law and Information Technology, No 1/1998, p.35, Kryckzka, K., Principles of European Conytact Law and the Formation of Contracts in the Information Society in: Nielsen, R., S. S. Jacobsen, J. Trzaskowski (eds), EU Electronic Commerce Law, Djшf Publishing, 2004, p. 109.
2 Вж. Lodder, A. R., “Chapter 4: Directive 2000/31 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market”, in: Lodder, A. R., H. W. K. Kaspersen (eds.), eDirectives: Guide to European Union Law on E-commerce. Commentary on the Directives on Distance Selling, Electronic Signatures, Electronic Commerce, Copyright in the Information Society, and Data Protection, Kluwer Law International, 2002, p.3
3 Определението е изведено от § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЕТ, където е дефинирано предоставянето на услуги чрез електронни средства.
4 Обн. ДВ, бр. 51 от 2006 г., изм. ДВ, бр. 105 от 22.12.2006, в сила от 24 .12.2006 г.
5 Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce) OJ L 178, 17/07/2000 P. 1-16. По-нататък ще се нарича само “Директивата за електронна търговия” или “Директивата”.
6 Вж. Murray, A. D., Entering Into Contracts Electronically: The Real W. W. W., in: Edwards, L., Ch. Waelde (eds), Law & the Internet. A framework for electronic commerce, Hart publishing, 2000, p. 18.
7 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 85.
8 Вж. Todd, P., E-Commerce Law, Cavendish Publishing Limited, 2005, p. 170.
9 Вж. Todd, P., Op. cit., p. 174, Glatt, C., Op. Cit., p. 50-51.
10 Вж. Ramberg, C., The ECommerce Directive and Formation of Contract in a Comparative Perspective, in: European Law Review, 26 (5)/ 2001, p. 440.
11 Вж. Ramberg, C., Op. Cit., p. 441.
12 Вж. Ramberg, C., Op. Cit., p. 440.
13 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 85.
14 Вж. Ramberg, C., Op. Cit.,, p. 444.
15 Вж. Ramberg, C., E-commerce, in: Hartkamp, A. et al (eds), Towards European Civil Code, Kluwer Law International, 2004, p. 237.
16 http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf.
17 Вж. Kryckzka, K., Op. Cit., p. 119.
18 Вж. Glatt, C., Op. Cit., p. 43-44.
19 Вж. Murray, A. D., Op. Cit., p.19, 25, Glatt, C., Op. Cit., p. 55.
20 Вж. Murray, A. D., Op. Cit., p. 19.
21 Вж. Glatt, C., Op. Cit., p. 55.
22 Вж. Glatt, C., Op. Cit., p. 57.
23 Вж. Glatt, C., Op. Cit., p. 46.
24 Вж. Glatt, C., Op. Cit., p. 44.
25 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 83.
26 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 84.
27 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 84.
28 Вж. Murray, A. D., Op. Cit., p. 31.
29 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 82.
30 Вж. Lodder, A. R., Op. Cit., p. 73.
31 Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, Official Journal L 012, 16/01/2001 P. 1-23.
32 Вж. Murray, A. D., Op. Cit., p. 37.