Труд и право Контакти

Собственост и право


Някои практически въпроси при прилагането на чл. 33 от Закона за собствеността

Нормативните правила, залегнали в чл. 33 от Закона за собствеността (ЗС), са израз на стремежа на законодателя за ограничаване раздробяването на собствеността. По своята същност те представляват своеобразна законово уредена рестрикция на правото на собственост върху идеална част от недвижим имот, при което се засяга правомощието разпореждане, като се ограничава свободният избор на купувач. Тогава, когато собственикът на идеална част от недвижим имот желае да я продаде, той трябва да я предложи първо на другите съсобственици и едва ако те откажат, може да я продаде на трето лице, външно на собствеността, при не по-благоприятни за купувача условия от тези, при които е предложил идеалната си част на съсобствениците си. Очевидно законодателят е преценил, че при продажбата непосредствената цел на продавача е да придобие вземане за продажната цена и би следвало да му е безразлично от кого ще получи цената, тъй като неговият интерес не би пострадал, ако получи същата цена от съсобственик вместо от трето лице1. Съдебната практика последователно се придържа към разбирането, че разпоредбите на чл. 33 ЗС следва да се тълкуват и прилагат стриктно само към продажбата, но не и към други възмездни договори, като замяна с индивидуално определена движима вещ, прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка и др. С още по-голямо основание те не се прилагат и към безвъзмездните договори2.

Има случаи в практиката, при които пряко се нарушават изискванията на чл. 33, ал. 1 ЗС при продажба на идеална част от недвижим имот. Различни са житейските причини за тези нарушения - нетърпими отношения между съсобствениците, съсобственикът не може да бъде открит, за да му бъде направено предложение, стремеж към привличане на лице като съсобственик с по-големи финансови възможности с оглед бъдещо застрояване на поземлен имот и др. Независимо от причините, които са мотивирали съсобственика да продаде идеалната си част на трето лице, без да я предложи на другите съсобственици, или след като я е предложил, но при по-висока цена или други по-неблагоприятни условия, се поставя въпросът за валидността на договора за покупко-продажба, сключен с третото лице. Въпреки че правилата на чл. 33 ЗС са с повелителен характер, според трайната съдебна практика на Върховния съд3, такъв договор не е нищожен на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Тази практика може да бъде споделена и подкрепена, тъй като правните последици, с които законът свързва нарушаването на изискването на чл. 33, ал. 1 ЗС са специални и се изразяват в пораждане на преобразуващото право на изкупуване в полза на заинтересования съсобственик съгласно чл. 33, ал. 2 ЗС.
Прякото нарушаване на чл. 33, ал. 1 ЗС е трудно осъществимо без използването на неистински документи относно предлагането на продаваната идеална част на другите съсобственици и/или използването на декларация с невярно съдържание относно неприемането на направеното предложение. Тези договори се сключват във формата на нотариален акт и нотариусите следят за спазването на чл. 33, ал. 1 ЗС.
Ето защо, в последните години зачестяват случаите, при които съсобственици, които желаят да продадат своята идеална част на трето лице и поради различни житейски причини не желаят да я предложат на другите съсобственици, прибягват към сключването на два последователни договора с едно и също трето лице, което не е съсобственик. Първият договор е различен от продажба, но също е с вещнопрехвърлителен ефект. В резултат на него третото лице придобива част от идеалната част на съсобственика. Вторият договор, който се сключва непосредствено след първия, вече е договор за покупко-продажба и се сключва между съсобственици, тъй като по първия договор третото лице е придобило качеството съсобственик, което изключва прилагането на чл. 33, ал. 1 ЗС. Изповядването на двата договора се извършва обикновено в един ден и с поредни номера на нотариалните актове. Първият договор, на основание на който третото лице влиза в съсобствеността, е най-често договор за дарение, а в редки случаи - договор за замяна.

При такава комбинация от два последователни договора се поставя въпросът, дали страните по тях заобикалят закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. В свое Решение № 475-2010-IV г.о. на ВКС решаващият състав приема, че в случая няма заобикаляне на закона. Обратно - в Решение № 1-2010-II г.о. на ВКС е застъпено разбирането, че при дарение на идеална част от съсобственик на трето лице и последваща продажба на останалата част на същото лице е налице заобикаляне на закона като основание за нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. Въпросът, дали има заобикаляне на закона или не, е практически важен не само с оглед съдбата на сключените договори, техния резултат и правата на третото лице - надарен и купувач, но и поради това, че различни биха били правните последици по отношение на правата на другите съсобственици, а така също и по отношение на други трети лица, които може да са придобили права на свой ред от това трето лице върху идеалната част.  
Заобикалянето на закона е основание за нищожност на договорите, което е уредено в чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД като отделно от противоречието на закона (чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД) основание за нищожност. Българската правна доктрина извежда следните елементи от фактическия състав на това самостоятелно основание за нищожност на сделките4: а) извършване на една или повече сделки, всяка от които сама по себе си не противоречи на повелителните правила, съдържащи се в нормативните актове, поради което тези сделки не са нищожни поради противоречие на закона; б) постигане на забранен или непозволен от закона правен резултат чрез извършените сделки5 и в) участниците в сделката (страните или техните представители) съзнават, че чрез извършената сделка(и) постигат една цел, която законът им забранява, като при двустранните сделки - договорите и двете страни следва да са наясно с това обстоятелство и да преследват постигането на забранената от закона цел. С други думи, те трябва да споделят обща цел за постигане на запретения или непозволен резултат6. Следователно, за да е налице заобикаляне на закона като основание за нищожност на една или няколко сделки по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД, е необходимо кумулативното наличие на описаните три елемента. Първите два елемента са обективни, а третият е субективен. Върховният съд в свое Решение № 357-81-I г.о.7 пък дава следното определение за заобикалянето на закона като основание за нищожност: “При действие в заобикаляне на закона правната норма от външна страна е спазена, но страните са имали за цел да постигнат непозволен или забранен от закона резултат.”

За да се отговори на въпроса, дали има заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД в случаите на два последователни договора - дарение (по-рядко замяна с индивидуално определена движима вещ8) и последваща продажба на същото лице, трябва да се изследва наличието на трите елемента от фактическия състав на заобикалянето на закона в описаната хипотеза. Ако приемем, че всички други законови изисквания за действителност по отношение на такива два последователни договора са спазени, то те биха били съобразени с изискванията на повелителните правни норми и следователно първият елемент от фактическия състав на заобикалянето на закона би бил налице.
Вторият обективен елемент, наличието на който трябва да се изследва, е дали с тези две последователни сделки - дарение и последваща продажба на едно и също лице, което е външно на съсобствеността, извършени от съсобственик на недвижим имот, се постига забранена от закона цел или правен резултат. Това всъщност е и ключовият подвъпрос в рамките на общия въпрос, чийто отговор се търси в това изложение. В тази връзка следва да се установи какъв точно е правният резултат, който се постига с извършването на двете сделки и дали законът го забранява. Резултатът е придобиване на право на собственост върху идеална част от недвижим имот от лице, което не е съсобственик преди извършването на първата сделка (дарението). Законът не установява забрана за постигането на този резултат. Член 33, ал. 1 ЗС само вменява в задължение на съсобственика да предложи на другите съсобственици да купят неговата идеална част, ако желае да я продаде, при това при същите условия, но не и да изключи въобще придобиването на тази идеална част от трето лице, включително и чрез договор за покупко-продажба. Нарушаването на задължението от страна на съсобственика, желаещ да продаде своята идеална част от имота, има за правна последица само възникване на преобразуващото право на изкупуване за другите съсобственици при същите условия, но не и нищожност на договора9. Тези разсъждения могат да се подкрепят косвено и с последователната практика на Върховния съд във връзка с прякото нарушаване на изискването за предлагане за изкупуване на идеалната част от недвижим имот от съсобственик на другите съсобственици, когато е извършена само една сделка - продажба на трето лице. В цитираните по-горе съдебни решения (вж. бележка 2 под линия) Върховният съд приема, че непредставянето на писмени доказателства за направено предложение до другите съсобственици да купят идеалната част не прави извършената покупко-продажба нищожна, а само дава право на другия съсобственик (съсобственици) да искат изкупуването й в установения от закона двумесечен срок10.
Следователно, дори при пряко неспазване на законовото изискване за предлагане на идеалната част на другите съсобственици и извършена продажба на същата идеална част на трето лице, правната последица не е нищожност на сделката. По аргумент за по-силното основание, когато са извършени две последователни сделки, едната от които е дарение, а другата - продажба на едно и също лице, няма заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. Не е логично и съответно не е допустимо, според мен, този случай да влече по-тежки правни последици от случая, в който пряко е нарушено изискването на чл. 33, ал. 1 ЗС. Ако първият договор (дарението) е симулативен и прикрива продажбата на част от идеалната част, то при разкриване на привидността на дарението ще се приложат правилата на продажбата съгласно чл. 17, ал. 1 ЗЗД. Последното ще трансформира случая в пряко нарушаване на разпоредбата на 33, ал. 1 ЗС, установяваща задължение за предлагане на другите съсобственици за изкупуване при покупко-продажба. То обаче, съгласно трайната практика на ВС, цитирана по-горе, не прави сделката нищожна като противоречаща на закона. Допълнителен аргумент в подкрепа на това разбиране е и фактът, че преобразуващото право на изкупуване като акцесорно право, за да се породи, по необходимост предполага наличие на действителен договор11, извършен между съсобственик и трето лице, което не е съсобственик, тъй като упражняването на правото на изкупуване води до заместване на купувача по покупко-продажбата с изкупвача в съществуващото продажбено правоотношение. С други думи, ако се приеме нищожност на сделката, ще се обезсмисли въобще уреденото от закона право на изкупуване, тъй като ще липсва продажбено правоотношение (такова няма да съществува, тъй като нищожната сделка не поражда желаните от страните правни последици), в което изкупвачът да замести една от страните - купувача. В това заместване именно се изразява преобразуващият правен ефект от упражняването на правото на изкупуване.
Изследването на въпроса за наличието на третия елемент от фактическия състав на заобикалянето на закона като основание за нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД, който е субективен, а именно наличието на споделена от участниците в сделката (сделките) обща цел за постигането на забранен от закона резултат, трябва да се изследва и установява за всеки конкретен случай, при който има съмнение за заобикаляне на закона. Именно защото е субективен елемент, не е възможно да се даде общовалиден отговор на въпроса, дали при една сделка или поредица от сделки, участващите в тях лица с общо съзнание са преследвали постигането на забранения резултат. В някои случаи може да са го преследвали, а в други случаи - да не са или само едната от страните при двустранните сделки (договорите) да е преследвала постигането на забранената от закона цел. По отношение по-специално на съчетанието дарение и последваща продажба на едно и също лице на идеална част от съсобствен имот може да съществува само човешка (житейска) презумпция за наличие на намерение за заобикаляне на закона. Ако това съчетание от последователни договори бъде признато само по себе си за заобикаляне на закона, всъщност ще се създаде нова норма - презумпция по отношение на намерението на страните. Подобна презумпция не се съдържа в закона.
Не е допустимо, според мен, прилагането по аналогия на презумпцията за вина или друга, уредена от закона презумпция, в случая. Следователно изследването на проблема за наличие на субективния елемент на заобикалянето на закона става безпредметно, тъй като, както се установи по-горе, липсва законова презумпция относно намерението на страните, от една страна, а от друга страна - липсата на законова забрана за постигнатия краен правен резултат. Няма как да се преследва забранен от закона резултат, при положение че постигнатият такъв не е забранен.

С оглед на гореизложеното, общият извод, който се налага, е, че когато с договор за дарение се отчужди идеална част от частта на дарителя в съсобствен имот на трето лице, което не е съсобственик, и останалата идеална част е прехвърлена впоследствие с договор за покупко-продажба на същото лице, без частта на дарителя да е предложена за изкупуване на първоначалните съсобственици съгласно чл. 33, ал. 1 ЗС, няма заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД12. Защитата на нарушеното преобразуващо право на изкупуване на съсобствениците трябва да се ограничи само до иска за изкупуване по чл. 33, ал. 2 ЗС, който евентуално да се уважи, ако е предявен в срок, и при евентуалното наличие на предвидените от закона предпоставки. Ако при съчетанието дарение и последваща продажба на идеална част се установи симулация на дарението, прикриващо продажба, ще се приложат правилата на продажбата и съответно последицата ще бъде пораждане на право на изкупуване. А ако не се установи симулация на дарението, то право на изкупуване не възниква, тъй като законът чрез разпоредбите на чл. 33 ЗС дава защита на съсобственика само при продажба.
Правната квалификация на комбинацията от дарение и последваща продажба на същото лице е практически важно и по отношение на правата на трети лица, които междувременно може да са придобили такива от “новия съсобственик”. Ако се приеме, че в такива случаи е налице заобикаляне на закона, то последицата е нищожност и съответно непораждане на целения от страните по двата договора вещнопрехвърлителен ефект. Последното ще рефлектира върху всички други сделки, които новият съсобственик е извършил след придобиване на идеалната част и съответно ще отпаднат всички придобити впоследствие права от други трети лица - ограничени вещни права, ипотечни права и др. Всичко това създава несигурност за оборота и застрашава интереса на третите лица, включително добросъвестни такива. А ако при същата комбинация от последователни договори се установи, че първият договор - дарението, е привиден и прикрива продажба, то правата на третите лица ще се запазят, ако исковата молба на пренебрегнатия съсобственик за разкриване на симулацията и за упражняване на правото му на изкупуване по чл. 33, ал. 2 ЗС е вписана след придобиването им. Тя би била противопоставима (и съответно преобразуващият правен ефект на съдебното решение от евентуалното й уважаване) на тези трети лица само ако предхожда вписването на актовете, с които те са придобили своите права. Но при извършване на такива актове всеки заинтересован може да провери в имотния регистър дали има вписани такива искови молби, и ако няма, да е сигурен, че повдигането на правен спор впоследствие няма да засегне неговите права.

Д-р Мирослав ДИМИТРОВ, главен асистент в ЮФ на УНСС
___________
1 Така Василев, Л. “Българско вещно право”. С.: Университетско издателство “Св. Климент Охридски”, 1995, с. 231.
2 Вж. по-подробно за хипотезите извън приложното поле на чл. 33 ЗС Ставру, Ст. “Въпроси на българското вещно право”. С.: Фенея, 2008, 812-816 и цитираната там съдебна практика. Също Венедиков, П. “Съсобственост”. С.: Наука и изкуство, 1975, 83-84.
3 Така Решение № 2891-56-IV г.о., Решение № 2406-76-I г.о., Решение № 661-87-II г.о. и Решение № 776-92-IV г.о.
4 Вж. по-подробно Таджер, В. “Гражданско право на НРБ. Обща част”. Дял II, С.: Наука и изкуство, 1973, 251-252. Също Павлова, М. “Гражданско право. Обща част. Том II”, С.: Софи-Р, 1996, 144-145 и Василев, Л. “Гражданско право. Обща част” (Нова редакция проф. Ч. Големинов), Варна: ИК “ТедИна”, 1993, 294-296.
5 Както правилно подчертава проф. Иван Русчев “под неправомерен правен резултат не се разбират непосредствените правни последици (които сами по себе си не са забранени), а последиците, които се реализират чрез тях.” Вж. Русчев, И. Нищожност на договорите и едностранните сделки по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. - “Пазар и право”, № 1, 2003.
6 Така Таджер, В. Цит. съч. с. 251. Също Кацарски, Ал. “Заобикалянето на закона като основание за нищожност на сделките”. - “Съвременно право”, № 1, 1992, с. 85.
7 Цитирано по Розанис, С. “Недействителност на сделките”. С.: Фенея, 2009, с. 24.
8 По-нататък ще става дума само за по-често срещаните случаи - дарение на част от идеалната част и последваща продажба, но изводите от направения анализ за тази хипотеза, по мое мнение, ще са валидни и за всички различни от продажбата договори с вещнопрехвърлителен правен ефект и последваща продажба.
9 Забранен от закона резултат е уреден например в разпоредбата на чл. 152 ЗЗД, която установява недопустимост за предварително уговаряне за придобиване собствеността на заложена или ипотекирана вещ, или на друг предварително уговорен начин за удовлетворяване на обезпечения кредитор, различен от този, който е предвиден в закона. Постигането на този именно резултат чрез договор за паричен заем и предварително дадено пълномощно за продажба на имот, който е собственост на заемополучателя, е квалифицирано като заобикаляне на закона в Решение № 1353-2001-II г.о. на ВКС. Забранен резултат е също придобиването чрез покупко-продажба (вкл. на публична продан) на вещ от някое от лицата, посочени в чл. 185, б. “а” и “б” ЗЗД. За разлика от тези случаи обаче, чл. 33, ал. 1 ЗС не установява законова забрана, а специален ред за постигането на определен правен резултат, нарушаването на който е скрепено с пораждане на преобразуващото право на изкупуване в полза на пренебрегнатия съсобственик.
10 Според трайната практика на ВС срокът тече от узнаване на извършената продажба, когато не е било въобще предложено изкупуване - така Решение № 72-1959-ОСГК на ВС, Решение № 1470-1964-I г.о. на ВС и др.
11 Така Венедиков, П. “Ново вещно право”. С.: Сиби, 1995, с. 92.
12 Този краен извод не е безспорен. Обратно Ставру, Ст. “Съсобственост, правни аспекти”. С.: Сиби, 2010, 211-212, който приема, че в тези случаи както договорът за дарение, така и последвалата продажба ще бъдат нищожни поради заобикаляне на закона. Струва ми се обаче, че квалифицирането на тези случаи като заобикаляне на закона и съответно нищожност на извършените последователно договори, би имало тежки последици, застрашаващи сигурността на гражданския оборот.

Особености на съсобствеността, възникнала от наследяване

Материалноправната уредба на съсобствеността е разделена основно между Закона за собствеността и Закона за наследството. Това исторически оформило се разделение обаче не може да бъде аргумент за обособяването на обикновена и наследствена съсобственост. Още повече, че в общия закон (за собствеността) се препраща към специалния (за наследството). Все пак, налице са някои особености, отличаващи наследствената съсобственост от останалите хипотези на общност върху вещни права.

1. Възникване
Основното разграничение по подразбиране се основава на особения способ за възникване на съсобствеността при наследяване.
Наследяването не води задължително до възникване на съсобственост, затова тя не е принудителна. Макар че придобиването на наследството е обусловено от неговото приемане, съсобствеността не възниква единствено по волята на наследниците, затова не е доброволна. Тя е случайна съсобственост, понеже за възникването й е необходимо наличието на поне двама наследници и/или заветници при откриване на наследството, които да приемат наследството или завета. Наличието им не зависи от тяхната воля, а се обуславя или от наличието на семейноправна връзка с наследодателя (при наследяване по закон) или на завещание, както и от отсъствието на основание за недостойнство за наследяване.
Възможно е някои от наследниците да са наследници по закон, а други - по завещание.
Съсобственост може да възникне и когато с определена вещ от наследството е направено (едно или повече) частно завещателно разпореждане в полза на поне две лица.
Фактическият състав, от който възниква съсобствеността по наследяване, включва следните елементи: 1) откриване на наследството; 2) наличие на семейноправна връзка с наследодателя и/или завещание с поне две лица1; 3) приемане на наследството поне от двама от призованите наследници. С приемане на наследството от първия наследник възниква едно висящо състояние, което поради липсата на срок за приемане на наследството може да продължи безкрайно дълго.
С оглед на това приелият наследството може да поиска от съда определянето на срок на другия наследник да заяви дали приема наследството или се отказва от него (чл. 51 ЗН). С изявяването или неизявяването на воля висящото състояние отпада с обратна сила, като възможностите са две: 1) да възникне съсобственост, ако наследството бъде прието; 2) наследството да остане само за единствения наследник, който го е приел (в случай че другият наследник го откаже или не го приеме в срока).
Съсобственост не може да възникне, когато наследството се изчерпва с обикновената покъщнина и тя се получава от един наследник на основание чл. 12, ал. 1 ЗН2. Но ако единственият имот в наследството е подобрение, извършено от наследник приживе, той не може да го получи в натура на основание чл. 12, ал. 2 ЗНасл. и не е налице пречка за възникване на съсобственост.
Случайният характер на наследствената съсобственост води до повишен риск от възникване на конфликти между съсобствениците. Причините за тях понякога се коренят в самия генезис на съсобствеността - в споровете за наследството (относно наследственото качество и наследствените дялове на някои от лицата). Конфликтите могат да бъдат по-лесно туширани или изострени все поради наличието на семейноправни или други връзки между сънаследниците.

2. Размер на дяловете
Дяловете на сънаследниците се определят към момента на откриване на наследството съобразно вида на наследяването - от закона или от завещанието. От значение е способността на лицата да наследяват. Когато завещателно разпореждане е направено в полза на две или повече лица, без да се посочват техните дялове, ще намери приложение диспозитивното правило за равенство на дяловете (чл. 30, ал. 2 ЗС).
Дяловете могат да се променят поради отказ от наследство на някой от наследниците и това доведе до уголемяване дяловете на останалите, които са приели или ще приемат наследството, респективно завета. Отказалият се от наследство се изключва от числото на наследниците3. Но отказалият се наследник се взема предвид при определянето на размера на запазените и разполагаемите части4. В две хипотези отказът може да не доведе до уголемяване дяловете на всички наследници:

  • когато две или повече лица наследяват по заместване починал или недостоен наследник, отказът от наследство на единия води до уголемяване дела само на другия от наследниците в коляното5;
  • когато е извършен отказ от наследство от един от братята/сестрите, или от един от възходящите наследници в трети ред. В такъв случай общото съотношение между частта от наследството, която се получава от братята и сестрите, от една страна, и от възходящите от втора и по-горна степен, от друга, следва да се запази (чл. 8, ал. 2 ЗН). Поради това ще се уголемят дяловете само на наследниците от съответната група, към която принадлежи наследникът, който се е отказал от наследството (братя и сестри или възходящи).

До раздробяване на първоначално определените дялове може да се стигне в случай на наследствена трансмисия - когато след откриване на наследството, но преди да го е приел или да се е отказал от него, наследникът умре. Тогава правото на наследяване преминава към неговите наследници съразмерно с техните дялове от прякото наследство (чл. 57 ЗНасл.).
Дяловете могат да се променят и при възстановяване на запазени части на наследници, чиито части са били накърнени (чл.30 и сл. ЗНасл.). Следва да се отбележи, че наследникът с накърнена запазена част може да избере кои от завещателните разпореждания да атакува, така че те да бъдат съответно намалени (освен ако завещателят е определил реда за отмяна съобразно чл. 32 ЗНасл.). Ако наследникът предпочете да запази някои от завещанията, запазената му част няма да бъде напълно възстановена.

3. Обекти
Обектите, върху които възниква съсобственост при наследяване, обикновено са повече от един. Наследството е съвкупността от всички имуществени и наследими права и задължения, които наследодателят е притежавал към момента на своята смърт. Съсобствеността обаче възниква само върху вещите, притежавани от наследодателя - в собственост или въз основа на ограничено вещно право (с изключение на правото на ползване). Отделна съсобственост възниква върху всеки самостоятелен обект (вещ) от тази съвкупност. Въпреки уредената възможност наследството като цяло да бъде обект на сделки (аргумент от възможността да бъде продадено - чл. 212 ЗЗД), то не е признато за самостоятелен обект на вещни права. В наследството като цяло се съдържа една съвкупност от вещи, върху всяка от които наследниците притежават права на съсобственост при едни и същи дялове. Такова множество от обекти може да се срещне също така при прекратяване на съпружеската имуществена общност в цялост6.
При завет на определена вещ в полза на две или повече лица между тях възниква съсобственост само върху завещаната вещ. Дяловете поначало се определят от завещателя, а когато е пропуснал да направи това, следва да се считат равни (чл. 30, ал. 2 ЗС).

4. Владение на общите вещи от сънаследниците
Вещите, включени в наследството, се владеят от всички наследници. Това не означава, че всички наследници трябва едновременно да упражняват фактическа власт върху всички вещи и обикновено не е така.
Когато един сънаследник сам използва и упражнява фактическа власт върху една наследствена вещ, той упражнява едновременно владение и държане. Наследникът владее (свой) вещта до размера на своя наследствен дял и упражнява държане по отношение дяловете на останалите наследници. В това отношение наследствената съсобственост не се различава от всяка друга дялова съсобственост.
Възможно е преди откриване на наследството някой от наследниците да е отблъснал владението на наследодателя и да е завладял за себе си. Откриването на наследството не променя това фактическо състояние, но всеки от наследниците може да защити своето право с иск за собственост.
Завладяването на цялата вещ от един от наследниците след откриване на наследството предполага отблъсване на владението на останалите сънаследници.
В мотивите към т. 1 от Постановление № 6/1974 г. се посочва, че когато един от съсобствениците упражнява фактическа власт върху съсобствената вещ е възможно, като не се съобразява с правата на останалите съсобственици, да владее изключително за себе си. Щом фактическата власт се упражнява изключително от такъв съсобственик, той не е държател на идеалните части на останалите съсобственици, а техен владелец. В тази връзка в цитираното постановление се заема позицията, че винаги следва да се изхожда от законната презумпция, изразена в чл. 69 ЗС, че до доказването на противното този, който държи вещта, я държи като своя и следователно я владее.
В по-новата съдебна практика се срещат противоречиви разрешения по въпроса, дали съсобственикът, който се позовава на придобивна давност за чуждата идеална част, трябва да доказва при спор за собственост, че е извършил действия, с които е обективирал спрямо съсобствениците намерението да владее техните идеални части за себе си, или намерението му за своене се предполага на основание чл. 69 ЗС и е достатъчно да докаже, че е упражнявал фактическа власт върху целия имот в срока по чл. 79, ал. 1 ЗС7. При това приложението на презумпцията се поставя под въпрос в случаите когато съсобствеността не е възникнала от наследяване.
Тези противоречия са резултат от подценяването на изключителността на владението като фактическо състояние и от търсенето на някаква особеност при владението, упражнявано от сънаследници. За да бъде придобито владение върху вещ, която се владее от друг (или поне не се владее изключително от лицето, което я завладява), преди всичко е необходимо да бъде отблъснато владението на досегашния владелец. Това важи и в случаите когато новият владелец е бивш държател на вещта, т.е. когато той до завладяването е упражнявал фактическата власт, като е променил само намерението (interversio possessionis).
При упражняване на фактическа власт върху чужда вещ презумпцията е лесно оборима, тъй като собственикът е отстъпил фактическата власт на държателя по силата на някакво правно основание, чието установяване ще доведе до отричане на предполагаемото намерение за своене. При упражняване на фактическа власт върху съсобствена вещ от един от съсобствениците правно основание също трябва да е налице - решение на съсобствениците, притежаващи повече от половината от вещта, или дори съгласие на всички. Използването на цялата вещ без решение или съгласие също е възможно, както се вижда от уредената в чл. 31, ал. 2 ЗС хипотеза. След като се допуска тази възможност, не би трябвало да се възприема упражняваната без основание фактическа власт като владение. Ето защо, и в цитираното постановление на ВС се посочва, че намерението на владелеца да държи вещта като своя се изразява в действия, които фактически запълват съдържанието на правомощията на собственика.
При промяна на държането във владение тези действия трябва да са насочени и към собственика, а при съсобственост - към останалите съсобственици.
Ако се приеме, че по силата на презумпцията на чл. 69 ЗС всеки съсобственик, упражняващ фактическа власт върху вещта, е владелец на цялата вещ, а не само на своята идеална част, това би довело до реалната опасност от придобиването на вещта по давност, без владението на другите съсобственици да е било отблъснато. Съсобственикът-държател не може да прекрати упражняваното от останалите съсобственици владение просто като промени намерението си и започне да свой вещта. Това намерение трябва да бъде манифестирано спрямо другите съсобственици чрез действия, отричащи тяхното владение и то така, че те да узнаят за тази интервенция, за да могат да защитят своето владение в сравнително кратките срокове по чл. 75-76 ЗС.
Няма основание горните разсъждения да се отнесат само към някои случаи на съсобственост и да се отрекат при съсобствеността, възникнала от наследяване. Във всички случаи следва да се отчита обстоятелството, че съсобственикът упражнява свои права върху вещта, които очертават и границата на своенето спрямо останалите съсобственици. Преминаването на тази граница трябва да се докаже, а не да се предполага. Ето защо, презумпцията по чл. 69 ЗС е ограничено приложима в отношенията между съсобственици. Тя се отнася само до намерението като субективен елемент на владението, но не и до действията, в които се обективира промяната на това намерение, извършени по начин да бъдат узнати от другите съсобственици8.

5. Управление и използване на вещите, включени в наследството
Съгласно чл.58 ЗНасл. още преди приемане на наследството наследниците имат право да управляват наследствените имущества. Това означава, че управлението на общите вещи се осъществява съгласно правилото на чл. 32 ЗС както от наследниците, приели наследството, така и от тези, които още не са изгубили правото да го приемат. От значение при вземането на решение е постигането на мнозинство на сънаследниците, притежаващи повече от половината от вещта. Собствеността върху индивидуално определена вещ, която е обект на завет, преминава ex lege върху заветниците, затова тя следва да им бъде предадена и управлението да се осъществява от тях.
Когато нито един от наследниците не е приел наследството или не е поел управлението на наследственото имущество, а също така когато наследниците нямат известно местожителство, районният съд, служебно или по искане на заинтересованите, назначава управител на наследството (чл. 59, ал. 1 ЗН). Управителят предявява и отговаря по исковете относно наследствените имущества и задължения. За изпълнение на наследствените задължения, на заветите и за продажба на наследствените имоти той трябва да иска разрешение от районния съд. Функциите на управителя отпадат с приемането на наследството или поемането на управлението от някой от наследниците, както и при смяната му от съда.
Друго отклонение от общите правила за управлението на наследственото имущество е налице при назначаване на изпълнител на завещанията (заветите), посочен от завещателя. Възлагането на тази функция с едностранен акт, какъвто е завещанието, не обвързва посоченото лице, ако то не приеме назначението. Изявлението за приемане е неформален акт. Всеки заинтересован може да поиска от районния съд по местооткриване на наследството да определи срок, в който изпълнителят на завещанията да приеме назначението, а ако не го направи, се счита, че го е отказал. Изпълнителят на завещанията влиза във владение на наследственото имущество и го управлява (чл. 46, ал. 2 ЗНасл.). Все пак, неговата управителна власт е ограничена - доколкото тия действия са необходими за изпълнение на завещателните разпореждания. Функциите на изпълнителя на завещанията се прекратяват с изпълнението на завещателните разпореждания или с освобождаването му от съда.
Управлението на наследството, в случай че някой от наследниците е приел наследството по опис, е уредено в чл. 65 ЗНасл. Съгласно разпоредбата, наследникът трябва да управлява наследствените имущества, като е длъжен да полага грижа, каквато полага към собствените си работи. Когато само някои от наследниците са приели наследството по опис, това задължение тежи само върху тях, а останалите имат само правото да участват в управлението съобразно дяловете си. Наследникът дължи на кредиторите и заветниците сметка за управлението.
По аргумент от възможността наследодателят да извърши “делба” на наследството приживе (с акт на дарение или завещание) следва да се приеме, че със завещанието той може да извърши разпределение на ползването на наследствените имущества. В такъв случай този въпрос няма да стои сред функциите по управление на наследството и разпределението няма да може да се промени по волята на мнозинството. Няма пречка обаче това да стане чрез споразумение между наследниците (с т.нар. привременна делба).

6. Делба на наследство
Първото важно изискване за действителност на делбата на наследство (както доброволната, така и съдебната) е участието на всички наследници (чл. 75, ал. 2 ЗНасл.). Когато делът от наследството е прехвърлен като съвкупност, в делбата ще участва приобретателят на наследствените права9. Разпореждане на един от наследниците с отделна вещ от наследството е относително недействително спрямо останалите сънаследници10.
Местната подсъдност на иска за делба на наследство е пред районния съд по местооткриване на наследството (чл. 110 ГПК).
Преди извършване на съдебната делба на наследство всеки сънаследник трябва да привнесе в наследството това, което дължи на наследодателя, а също и това, което дължи на другите сънаследници във връзка със съсобствеността помежду тях (чл. 70 ЗНасл.). Ако той не извърши привнасянето в натура, сънаследниците, които имат право да го искат, получават в своя дял част от наследствените имущества, равна на дължимото по стойност, а ако е възможно - и по вид. На практика тези отношения се уреждат във втората фаза на делбата - при т.нар. спорове по сметки.
В чл. 349, ал. 2 ГПК е уредено правото да се иска възлагане на неподеляемо жилище от наследник, който е живял в него при откриване на наследството и не притежава друго жилище. Искането може да бъде направено най-късно в първото заседание след допускане на делбата. Дяловете на останалите съделители се уравняват с имот или с пари. Паричното уравнение трябва да се изплати в шестмесечен срок от влизане в сила на решението. Собствеността върху жилището се придобива след изплащане на паричното уравнение, а ако то не бъде изплатено в срока, решението се обезсилва по право.
Съгласно чл. 69, ал. 3 ЗНасл. след извършване на делбата наследникът - земеделец-стопанин, който живее във или близо до населеното място, където се намират наследствените земеделски земи (непокрити недвижими имоти), може да изкупи от останалите сънаследници, които не живеят в същото населено място или близо до него или пък не се занимават със земеделие земите, които са им се паднали в дял.Това право на изкупуване е в ограничен обем - доколкото правоимащият иска да допълни притежаваната от него земя до размера на средния тип частно трудово земеделско стопанство.

Проф. д-р Методи МАРКОВ
____________
1 Според Ст. Ставру, “Съсобственост, правни аспекти”, С., 2010, с. 21 втората предпоставка е “призоваване към наследяване на двама или повече наследници...”. Призоваването към наследяване не е някакъв юридически факт, за да бъде включвано към фактическия състав на наследяването. То е последица на откриването на наследството или на отказа от наследство на всички наследници от предходния ред. “Призоваването”е възникването на правото на наследяване за наследник от следващ ред или за субституент при завещателно разпореждане, което включва клауза за наследствена субституция съгласно чл. 21, ал. 1 ЗН.
2 Така Ст. Ставру, цит. съч., с. 22.
3 Така Хр.Тасев, “Българско наследствено право”, нова редакция Г. Петканов, С. Тасев, С., 2009, с. 131.
4 В Решение № 374:1957 г., IV г.о. се казва, че отказалите се наследници се вземат предвид и при определяне на дяловете на останалите наследници.
5 Вж. т. 14 от Постановление № 4 на Пленума на ВС от 1964 г.
6 При прекратяване на общността поради насочване на принудителното изпълнение върху обща вещ за личен дълг на един от съпрузите по реда на ГПК или ДОПК, при включване в предприятието на съпруга-едноличен търговец, както и по съдебен ред поради важни причини, обикновено обектът на съсобственост е един.
7 Вж. Определение от 25.07.2011 г., по гражд. д. № 762/2010 г., I г.о. на ВКС, с което се предлага приемането на тълкувателно решение по въпроса.
8 В този смисъл е и становището на катедрата по гражданскоправни науки при ЮФ на СУ “Св. Кл. Охридски”, подготвено от проф. Е. Матеева и представено пред ВКС по повод приемането на тълкувателно решение по въпроса.
9 Така Хр. Тасев, цит. съч., с. 153.
10 Вж. ТР № 1/2004 г., ОСГК.

За отговорността на интернет посредниците при нарушени авторски права и права на търговската марка

1. Увод
На 18.11.2011 г., българският игрален филм “LOVE.NET” стана достъпен он-лайн в интернет, благодарение на нарочно създаден от продуцентите на филма сайт netcinema.bg, където всеки един желаещ срещу заплащане от 2,40 лв. може да го гледа на домашния си компютър1. Два дни след това филмът можеше да бъде намерен свободно в торент сайта arenabg.com, а на 25.11.2011 г. - и в световния тракер The Pirate Bay. Реакцията на правоимащите2 бе типично българска - веднага бе сигнализиран ГДБОП и двете лица, които са ъплоудвали филма в arenabg.com бяха арестувани3. Наистина изглежда малко несериозно, че с тази дейност се занимава специализирана структура, създадена за борба с организираната престъпност. Какво би станало обаче, ако правоимащите предявят пред съда иск против група интернет доставчици, с искане да бъдат осъдени те да прекратят нарушението на авторски права (АП), като блокират достъпа до незаконно разпространения техен филм? Или пък да предявят искове против arenabg.com и The Pirate Bay, молейки от съда да постанови решение, с което да бъде прекратено нарушението на правата им и да бъдат осъдени двата сайта да заплатят обезщетение за вреди, по смисъла на чл. 94а, ал. 1, т. 1 от Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП)? На пръв поглед и двата варианта изглеждат предварително обречени на провал пред българския съд, най-малкото заради едно очевидно възражение на ответниците, че те не могат да носят отговорност за нарушения, извършени от трети лица - техни потребители4. Същите проблеми биха имали и правоимащите по отношение търговската марка (ТМ), когато например в интернет-сайтове се предлагат оферти за продажба на фалшифицирани стоки, носещи ТМ, върху която те имат изключителни права. Дали такова възражение обаче е основателно? Отговорът на този въпрос се крие в доктрината за “вторична отговорност” на интернет посредника (ИП)5 за нарушения, извършени от неговите потребители. Позната ли е тя за българската правна действителност, възможно ли е правоимащите да обосноват исканията си до съда на това основание е същественият въпрос, предполагащ вероятната основателност на такива искове, поради което има смисъл да бъде разглеждан.
В настоящата кратка статия ще се опитам най- общо да мотивирам становището си, че вторичната отговорност не е непозната за българската правна доктрина и макар да не се съдържат специални разпоредби за нея в ЗАПСП и Закона за марките и географските означения (ЗМГО), на база общите постановки на закона и практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и че тя е в основата на исковете, защитаващи правата на правоимащи на авторски права (АП) и търговски марки (ТМ). В първата част от статията ще се опитам да запозная накратко читателя с общите постановки за “вторичната отговорност”, според различните национални правни доктрини и приложението й на практика в областта на АП/ТМ. Втората част описва българският фундамент на този вид отговорност и приложението й в интересуващата ни област.

2. Вторична отговорност на ИП по света...
Когато говорим за интелектуална собственост, става в­ъпрос за пари, а най- често и за много пари. По тази причина ИП са основна цел за правоимащите в съдебните производства за нарушени права против АП/ТМ. Икономически неизгодно е да се преследва всеки един отделен нарушител по ред видими причини. Така например налице е проблемът с трудната идентификация на конкретния деец, възможно е той да не притежава достатъчно средства за да репарира вредата от своята дейност. По-нататък, разходите по отделния процес, които правоимащият трябва да направи, съпоставени с ниската стойност на цената на иска, прави икономически неизгодно да се водят такъв род дела. Важно също така е, че в стратегически план такова решение ще има ниската превантивна роля и е възможна значителна негативна обществена реакция против него. Обратно - исковете, насочени против ИП, имат значително по-високо парично измерение и правоимащите в международен план насочват своето внимание именно към тях. В крайна сметка множеството негативи от това да съдиш крайните потребители по този начин са преодолени, а от особено значение е, че ИП принципно са обезпечени финансово и усилията, хвърлени в такива процеси, си струват крайния резултат.
Първоначално ИП действащи в интернет дизайна - Web 1.0 са били съдени на основание твърдяно директно нарушения в АП. Твърдението е било, че ИП е виновен за извършваните от неговите потребители нарушения на основание, че при извършваната от него услуга на достъп до интернет по същество автоматично и рутинно се разпространяват защитени от АП материали по заявка на потребителя в обслужвания от него сайт и по този начин ИП нарушава пряко изключителното право на правоимащия за възпроизвеждане, разпространение и публично представяне. Същото се основава на т.нар. “RAM доктрина” 6, според която дори и автоматичният запис на произведението, макар и за твърде кратко време, представлява неоторизирано копие на същото, т.е. налице е пряко нарушение на АП. Този подход дори и в тези “древни” времена на интернет- епохата обаче търпи сериозни критики, води и до противоречиви резултати в съдебните производства. Резултатът е, че правоимащите насочват вниманието си към доктрината за “вторична отговорност”.
Приема се, че идеята за “вторична отговорност” е свързана с разбирането, че е възможно при някои обстоятелства едно лице да носи отговорност за нарушенията, извършени от трети лица. Класически пример, който обосновава отговорност за чужди дей­ствия, е случаят, в който работодателят отговаря за незаконните действия на наетите от него работници. Правилно е да се твърди, че вторичната отговорност за нарушения на АП/ТМ има деликтен произход, като основата и се съдържа в това, че не е редно трето лице, което способства да бъде осъществено нарушение или пък се ползва от противоправната дейност на другиго, да е освободено от отговорност за своите действия. Доктрината е дълбоко проникнала в щатската юриспруденция, съответно и в сферата на интелектуалната собственост. 
Съдебната практика в САЩ приема, че вторичната отговорност има две основни форми. Първата от тях е отговорност на лице, което способства извършване на нарушението (contributory infringement), която за удобство може да се нарече и “способстваща отговорност”. Такава ще е налице за този, който има знанието, че се извършва дейност, представляваща нарушение, като склонява, подбужда или способства материално прекия извършител да осъществи нарушението. Доктрината установява важен субективен стандарт за извършване на “способстващо нарушение” - деецът трябва да знае, или да има основателна причина да знае, че предметът на нарушението е защитен от закона за АП и конкретното действие, извършено от трето лице, представлява нарушение, което е насърчавано или подпомагано от нарушителя - ИП.
Вторият вид вторична отговорност е т.нар. “отговорност за чужди нарушения” (vicarious liability), която се проявява в случаите когато лицето има правото и възможността да контролира действията на трето лице, съставляващи нарушения, но не го прави и получава преки финансови облаги или ползи от самото нарушение. Вижда се, че тук не е необходимо деецът да съзнава, че е налице конкретно нарушение на АП, а единствено е необходимо да се ползва финансово от него, т.е. на преден план е изнесен икономическият интерес на ИП от противоправната дейност.
Съдът в САЩ достига и по-далеч в разбиранията си за лимитите на вторичната отговорност, като в началото на ХХI век дефинира ново за АП понятие - “inducement liability”, заемайки същото от патентното право. В груб превод тази отговорност би звучала като отговорност за подтикване някому към нарушение или по-просто казано - отговорност за подбудителство. Според дефиницията на съда, отговорността за подбудителство би възникнала, ако са налице следните условия: нарушителят показва, че разбира по същество действията, с които трети лица извършват нарушение на АП; нарушителят не ползва никакви инструменти, с които да прекрати, ограничи или направи невъзможни бъдещите действия на третите лица по повод нарушението; нарушителя се ползва от незаконните действия на лицата- потребители и по този начин печели финансови средства, например чрез заплащане на съответно рекламно пространство в сайта; нарушителят съзнава, че посредством самото снемане/качване на произведенията в сайта, подпомага тази дейност и дава възможност на своите потребители (преки нарушители) да осъществят пряка или непряка финансова изгода за себе си7.
По подобен начин, макар и с известни различия е развита концепцията за вторична отговорност и при нарушенията против ТМ. Способстващата отговорност е налице, когато нарушителят активно подпомага и/или подбужда дадено лице да осъществи нарушение спрямо ТМ; или при започнало нарушение в тази връзка активно подпомага дейността на нарушителя чрез разпространение на предмета на нарушението. Отговорността за чужди действия възниква при нарушения в правото на ТМ, когато нарушителят и способстващият нарушението са свързани, намират се във фактически партньорски отношения, даващи им възможност да осъществяват заедно транзакции с трети лица, или демонстрират такова партньорство, показващо контрол или собственост върху предмета на нарушението.
Доктрината за вторичната отговорност е развита във всички напреднали държави и е еволюирала съобразно спецификите на конкретното вътрешно национално право. В Австралия например е налице уникална концепция за вторичната отговорност на ИП - “отговорност за авторизация на нарушението” (doctrine of authorisation), закрепена и законодателно. По дефиниция същата възниква когато е установено: че дадено лице е способно в съществена степен да предотврати нарушение на АП; че е установена как­вато и да е връзка между лицето, което авторизира нарушението, и прекия нарушител; и на трето място, когато авторизиращият нарушението не е извършил разумни стъпки да предотврати или прекрати директното нарушение, включително и ако е предприел такива стъпки, но те не са съобразени с добрите търговски практики.
Теорията за вторична отговорност е актуалната основа за водене на дела против ИП не само зад океана, но и в Европа. На стария континент концепцията за вторична отговорност също произхожда от общите принципи за деликтна отговорност, не е нормативно установена, а е плод на дългогодишната съдебна практика. В Германия, например, липсва специална регулация на отношенията по повод вторичната отговорност в областта на АП и правата на ТМ. Въпреки това, германският съд стъпва на принципите на общата деликтна отговорност, според които лице, което съзнателно или непредпазливо противоправно отнема живота или накърнява телесната неприкосновеност, свободата или други права на жертвата, е длъжен да го компенсира за вредите, причинени от нарушението. Тъй като в Германия, както при повечето европейски държави интелектуалната собственост се приема за вид собственост, която може да бъде увредена, то тя е възможен предмет на деликтен иск. За да бъде установена вторична отговорност на ИП, освен нарушението следва да се установи и субективната страна на деянието при необходимите форми на вина - умисъл или непредпазливост, като стандартът “непредпазливост” е налице, когато лицето не е положило дължимата и основателна грижа, за да предотврати деянието, или когато деецът е подготвен да поеме рисковете от вероятното настъпване на последиците от нарушението или е вярвал, че ще ги предотврати. По-нататък съдът използва специфичното правило в Германското законодателство за отговорност на лице, което без да има качеството на нарушител или участник в извършване на нарушение, участва в неговото разпространение, умишлено по какъвто и да е начин, и е в положение, поставящо го във възможност да предотврати нарушението (т.нар. disquietor liability). В това си качество лицето не може да отговоря за нанесени вреди на правоимащия, но спрямо него могат да се приложат мерки за ограничаване на дейността му във връзка с предотвратяване на противоправната дейност. 
Сходна е ситуацията във Франция. Деликтната отговорност там е с по-широка дефиниция: всяко действие на едно лице, с което се причиняват вреди на друго, задължава този, който има вина за това, да компенсира вредите. В областта на интелектуалната собственост, законодателно във Франция се приема наличие на вторична отговорност единствено по отношение нарушение на патентите, докато в сферата АП и право на ТМ законът мълчи. В търсене основания за отговорност на ИП, френският съд стига и до малко по-различни решения, като вместо стандарта “вторична отговорност”, понякога приема пряка отговорност на ИП, поради неизпълнение на определени законови задължения по мониторинг и наблюдение за осъществяване на нарушения.
Обобщено въпросите, свързани с теорията на вторичната отговорност в международен аспект, от гледна точка на законодателството на отделните държави са множество, а отговорите не са еднопосочни, което поставя сериозно затруднение за унифицираната им регулация на глобално ниво. Различните държави използват различни термини, за да характеризират условията за възникване на вторичната отговорност на ИП при нарушения на АП и правото на ТМ, необходимите за това елементи, а преобладаващо в националните законодателства въпросът не е нормативно уреден. Тъй като вторичната отговорност в областта на интелектуалното право е продукт на съдебния прецедент, често пъти самият съд отбелязва, че границата между директна и вторична отговорност, както и между подформите на последната отговорност, е размита и неясна. Въпреки това, е ясно, че вторичната отговорност на ИП има една и съща основа - това е доктрината за деликтна отговорност, по - специално отговорност за чужди действия, институт, който е познат в теорията на правото, включително и у нас.

3. ... И у нас
Ясно е, че нито ЗМГО, нито ЗАПСП съдържат разпоредби, пряко ангажиращи отговорността на ИП за нарушения, извършени от трети лица. По тази причина за българския съд значение ще има общностното право в тази връзка. В частност чл. 8, § 3 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2001 г. установява, че: “Държавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат издаването и налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на правоимащото право или на сродно на него право”, а разяснение в тази посока дава и Съображение § 59 от Директивата.
Непозната ли е обаче доктрината за “вторичната отговорност” според нашето национално законодателство? Краткият отговор е не - напротив, дълги години българският съд се е занимавал в сферата на деликтната отговорност с този проблем. Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму- това е общото правило за пряката отговорност според чл. 45, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Законът съдържа обаче разпоредби за т. нар. “отговорност за действията на трети лица”, наричана още “безвиновна отговорност”8. Съдебната практика многократно е давала различни указания в тази посока, по конкретни проблеми9. Концепцията е сходна с изложеното по-горе виждане във Франция и донякъде - с Германия. Няма нито една легална пречка общото правило да бъде пренесено в сферата на интелектуалната собственост и конкретно - за отговорността на ИП. В крайна сметка те са “третото лице”, а благодарение на тяхната дейност, в създадената от тях среда се извършват нарушения против АП/ТМ. Допълнително често пъти ще са налице данни, че от противоправната дейност на своите потребители ИП генерират и печалби - било от рекламна дейност, било от платен достъп до сайта и т.н. Така разбирането за “вторична отговорност” не може да бъде отхвърлено, без да се направи задълбочен анализ на общото правило по чл. 49 ЗЗД, през призмата на европейското общностно право, а и практика на СЕС, която еднопосочно намира основание за нарушение на ИП именно в сферата на този вид отговорност10.

4. Заключение
Има нещо дълбоко объркано в България по повод начина на защита на АП и права на ТМ. Една от причините за това е колизията между отделните закони, регулиращи материята на интелектуалната собственост като цяло. Често определени норми в един закон са в противоречие с норми от друг закон, макар по същество регулират едни и същи обществени отношения. По този начин позволяват нееднозначното им тълкуване11, което е и причина да бъде ангажирана ГДБОП с несвойствени за нея функции. Правоимащите по-нататък, водени от различни съображения - непредвидимост на един бъдещ процес поради липса изобщо на съдебна практика в тази област, липса на строга регламентация за отговорност на ИП, практическа невъзможност за разкриване на информация, свързана с нарушението, недоверие към съда и други причини, не търсят правата си по граждански път, а “прехвърлят топката” в полето на наказателното право. Така не само се налага държавата да харчи пари за неприсъща дейност, но и тази дейност се обезценява, тъй като приравнява типичния граждански спор на разследване за извършване на тежко престъпление. Това води до негативен отзвук в обществото, а за самите правоимащи - до още по-голямо недоверие към правораздавателната ни система.
Правилната позиция е, вместо правоимащите да сезират ГДБОП, да изправят пред съда своята претенция и да основат същата на концепцията за “вторичната отговорност”. Така нещата ще си “дойдат на място”, ще бъде създаден един важен прецедент, който няма как да не бъде полезен и за правоимащите (с оглед на предсказуемост на бъдещи процеси) и за ИП (с оглед вероятността да носят отговорност за действия на своите потребители, което ще ги принуди да бъдат по- внимателни изобщо за извършване на нарушения против АП/ТМ в техните сайтове). Всъщност, точно това се случва в Европа, а и по света. Не е добре да бъдем различни, а е полезно да използваме вече създаденото като теория и доктрина. Ако това се случи, този ИП, който даде възможност да бъде снет следващият български филм и качен свободно в торент сайт, без съгласие на правоимащите, ще има основания да се замисли сериозно, дали самостоятелно да не прекрати достъпа до него, което всъщност ще е търсеното и желано негово поведение. В дългосрочен план пък ще се постави основата на законосъобразното и целесъобразно решаване на проблемите на правоимащите при нарушаване на техните права в интернет средата. Да се надяваме, че скоро ще сме свидетели н такъв подход.

Петър ПЕТРОВ
____________
1 Достъпно на http://www.24chasa.bg/Article.asp?ArticleId=1115965/
2 В статията използвам обобщаващия термин “правоимащ” вместо “носители на авторски и сродни права или носители на изключителни права по отношение на търговската марка”, б.а.
3 Достъпно на http://news.ibox.bg/news/id_721900807/
4 Извън обхвата на настоящата статия са и другите вероятни възражения - за липса на отговорност, поради т. нар. спасителни клаузи в чл. 13-16 от Закона за електронна търговия (ЗЕТ); липса на процесуална и материална подсъдност на делото пред българския съд, тъй като сървърите и самите собственици на сайтове са ситуирани извън България и т.н., б.а.
5 Ще използвам обобщаващия термин “интернет-посредник”, в който влагам значението на интернет-доставчик, интернет-провайдър, интернет-медиатор и т.н. - всички те, съдържащи се в определението на чл. 3, ал. 1 ЗЕТ за доставчик на услуги в информационното общество, като намирам термина за по-удачен за нуждите на настоящото изложение, б.а.
6 Web 1.0 дизайн на интернет е такава архитектура, при която трафикът е еднопосочен, движението на информацията е от сайта, където тя се съдържа към потребителя. В началото на ХХI век обаче интернет-средата вече е “активна” и е налице т.нар. Web2.0 - дизайн, който дава възможност на потребителите активно да участват в обмена на информация и така връзката вече е двупосочна, б.а.
7 Вж. делото “ Грокстър” пред ВС на САЩ “METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. et al. v. GROKSTER, LTD., et al.” No. 04-480, достъпно на http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=000&invol=04-480
8 Вж. чл. 48 ЗЗД - за отговорност на родители и настойници за вреди, причинени от деца; чл. 49 отговорност на работодателя за вреди, причинени от лице, комуто е възложена работа, чл. 50 - отговорност на лица за вреди, причинени от вещи.
9 За съпричиняването вж. Постановление № 17 от 18.11.1963 г., Пленум на ВС; за липсата на значение какво е основанието за възлагане на работата по смисъла на чл. 49 ЗЗД - Решение № 6 от 08.01.1973 г. по гражд. д. № 2384/1972 г., I г.о. Решение № 484 от 08.03.1956 г. по гражд. д. № 1336/1956 г., IV г.о. и т.н.
10 Вж. т. 97 на Решението на голям състав от 12.07.2011 г. по Дело C-324/09, L’Oréal SA v. eBay, също и решение по съединени дела C-236/08, С- 237/08 и C-238/08, Google France, СЕС.
11 Например по отношение на разкриване на данните за нарушение вж. чл. 95г ЗАПСП “Искане на информация за произхода и разпространителските мрежи при нарушение”, съответно процедурата в чл. 250б-250в от Закона за електронните съобщения( ЗЕС), създаваща съвсем други условия за такова разкриване, б.а.

За и против АСТА и какво точно не знаем?

Търговското споразумение за борба с фалшифицирането (от англ. The Anti-Counterfeiting Trade Agreement - ACTA) представлява многостранен международен договор, който цели да уреди и унифицира вече съществуващи международноправни норми за прилагане на правата върху интелектуалната собственост. Тъй като през последните петнадесет години в международен план бяха приети редица конвенции и директиви, касаещи различните предмети на интелектуалната собственост - авторски права, търговски марки и патенти, като тези международни актове бяха приети от различни организации - Световната търговска организация (СТО), Световната организация за интелектуална собственост (WIPO), Ведомството за хармонизиране на вътрешния пазар (OHIM) и т.н, то с АСТА като цяло се цели създаването на една гъвкава единна юридическа рамка, касаеща вече наличната нормативна база в областта на интелектуалната собственост в международен аспект. Според мен това е важно уточнение поради няколко причини. Предизвиканият обществен дебат, свързан с АСТА, наложи виждането първо, че това е един не обсъждан международен договор и второ, че той налага правни норми, които въвеждат “нови виждания за авторското право”, накърняващи граждански права и най-вече правата в онлайн пространството. За да бъдат развенчани тези митове, а и за да дам реален сравнително правен поглед над слабостите в АСТА, но и над вече съществуващата национална и международна регламентация, свързана с този договор и правата на интелектуална собственост, в настоящото изложение ще се опитам да бъда максимално обективен, с цел проблемът да получи яснота.

1. Юридическо обсъждане на АСТА
Първоначалните неформални международни преговори по АСТА започват през 2006 г., като страна по тях са само Япония и САЩ. През 2007 г. към предварителните консултации се присъединяват Канада, Европейският съюз и Швейцария. През 2008 г. Европейската комисия (ЕК) приема стратегия за правата върху индустриалната собственост. В т. 6.3 от нея се предвижда ЕК да работи за постигане на многостранно търговско споразумение за борба с фалшифицирането. Съветът на Европейския съюз (наричан по нататък в статията Съветът) през септември 2008 г. потвърждава началото на работа и консултациите върху АСТА в рамките на Европейския съюз. Първите официални преговори между договарящите страни започват на 3-4 юни 2008 г., като на този етап към тях се присъединяват и Австралия, Мексико, Мароко, Нова Зеландия, Република Корея и Сингапур. По-късно се провеждат няколко международни срещи, на които се обсъждат различни теми по АСТА:

  • на 16-17 юли 2009 г. (гр. Рабат) договарящите страни обсъждат темата “международно сътрудничество, практики за контрол и институционални въпроси”;
  • на 4-6 ноември 2009 г. (гр. Сеул) темата е “правоприлагането в цифрова среда и наказателното изпълнение”;
  • на 12-16 април (гр. Люцерн) - темата е “граничните мерки, прилагане на съответните процедури в цифровата среда, криминални органи, гражданско правоприлагане, както и прозрачност”.

На 21 април 2009 г. договарящите страни се събират на консултативна среща в Брюксел, с цел да с цел да бъде обсъден проекто документ на АСТА, който е публикуван в Уикилийкс (от англ. Wikileaks - скандална интернет медия, която често публикува изобличаващи материали по различни теми). Според изявление на Европейския съюз към тази дата, окончателният работен вариант на международния договор все още не е бил изготвен, тъй като същият е бил подложен на широк обществен дебат както и в бизнес-средите - споразумението е било консултирано с такива компании като Google, Ebay, Intel, Dell, News Corporation, Sony Pictures, Time Warner и т.н. На 20 април 2010 г. е публикуван публично първият официален проект на АСТА, като през юни 75 американски професора изпращат писмо до президента Обама, с искането договорът да бъде ревизиран. Следва близо едногодишно допълнително обществено и консултативно обсъждане на проекта на договора, като за целта той няколко пъти е бил публикуван с алтернативни предложения на текстовете му. На 1 октомври 2011 г. в Токио, САЩ, Австралия, Канада, Япония, Мароко, Нова Зеландия, Сингапур, Южна Корея подписаха официално договора. На тази среща присъстваха и представители на държавите от Европейския съюз, Мексико и Швейцария, но същите не подписаха договора, като изказаха становище, че позицията им е в период на оценяване и обмисляне и те ще направят това в бъдеще. В частност, що се отнася до 27 държави членки на Европейския съюз, влизането в сила на АСТА на тази територия изисква ратификация или присъединяване от всички държави, както и одобрението на Европейския съюз. Одобрението на Европейския съюз включва съгласието на Европейския парламент, както и на Съвета. Доказателство за казаното е чл. 40, ал. 2 АСТА, който закрепя правилото, че споразумението влиза в сила за всяка от подписалите го страни, депозирали своя инструмент за ратификация, приемане или одобрение. На 26 януари 2012 г. Европейският съюз и 22 държави членки (включително България) подписаха АСТА. Според вносителя на предложението за този международен договор - Япония, останалите държави членки на ЕС - Кипър, Естония, Германия, Холандия и Словакия, се очаква да го подпишат при финализирането на съответните вътрешни юридически процедури в тези страни.
Предисторията в България по казуса АСТА сочи следните факти. На 16 ноември 2011 г. с Протокол № 44 от заседание на Министерския съвет е одобрен проектът на решение на Съвета за подписването от името на Европейския съюз на търговското споразумение за борба с фалшифицирането между Европейския съюз и неговите държави членки, Австралия, Канада, Япония, Република Корея, Мексиканските съединени щати, Кралство Мароко, Нова Зеландия, Република Сингапур, Конфедерация Швейцария и Съединените американски щати. Със същия протокол е взето решение и за одобряване на търговското споразумение за борба с фалшифицирането между Европейския съюз и неговите държави членки, Австралия, Канада, Япония, Република Корея, Мексиканските съединени щати, Кралство Мароко, Нова Зеландия, Република Сингапур, Конфедерация Швейцария и Съединените американски щати, парафирано на 25 ноември 2010 г. В този контекст е взето решение да бъде упълномощен постоянният представител на Република България към Европейския съюз да подпише АСТА от името на правителството на Република България при условие за последваща ратификация. Така реално българското правителство е предвидило възможността за обсъждане постфактум на някои от “спорните” текстове на АСТА, като си е запазило правото за евентуален публичен дебат, преди окончателната ратификация на този международен договор. За да бъда коректен, ще трябва да отбележа факта, че одобреният проект на АСТА от Съвета на Европа, преди подписването му в Токио, не е бил консултиран на местно ниво в България, нито с дирекция “Авторско право” към Министерството на културата, нито с юристи на Патентното ведомство. Вярно е, че текстът на споразумението съдържа най-вече съществуващи правни норми, които вече са уредени в други международни актове в областта на интелектуалната собственост, касаещи авторски права, търговски марки и патенти, но все пак проектът на този международен договор, по мое мнение, следваше да бъде проверен чрез един сравнителноправен анализ от юридическите експерти на посочените държавни институции.

2. Международни актове в областта на интелектуалната собственост, на които е базиран АСТА
В преамбюла на АСТА е посочено, че коментираният международен договор цели осигуряването на ефективни и подходящи средства, допълващи споразумението ТРИПС (от англ. Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), за прилагане на правата върху интелектуалната собственост, като се вземат предвид различията в съответните им правни системи и практики. Това уточнение е особено важно в настоящото изложение поради няколко причини. Споразумението ТРИПС е прието през 1994 г., като след създаването на Световната търговска организация(СТО) на 1 януари 1995 г., ТРИПС се превръща в необходимо минимално изискване за допускане до членство. Всички страни по споразумението за СТО са също и страни по ТРИПС, като всичко това очевидно в момента важи и за АСТА, която също е подготвена и приета в рамките на СТО. Голяма част от правните норми в ТРИПС са рецепирани директно или по смисъл от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествените произведения (приета през 1886 г.), като що се отнася до хипотезите, касаещи търговските марки и патентите, то те са заимствани от Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост (прието през 1883 г.). Посочените две доста стари конвенции и ТРИПС, както и техните основни принципи, изграждат основата на националните ни закони в областта на интелектуалната собственост - ЗАПСП (по отношение на авторските права) и съответно на ЗМГО (по отношение на търговските марки). Необосновано от тази гледна точка е споделяното в публичното пространство широко мнение, че АСТА съдържа “нови правни норми”, които значително променят законодателството, уреждащо интелектуалната собственост в международен план, след като този международен договор изцяло е изграден върху правните принципи на ТРИПС. Доказателство за това е съвсем систематичното на казаното вече виждане, изразено в чл. 1 АСТА, който закрепя правилото, че нищо в това споразумение не представлява дерогация от задълженията на която и да е от страните по споразумението по отношение на друга страна по споразумението, поети по силата на съществуващи споразумения, включително споразумението ТРИПС.
Причината АСТА изобщо да е факт, по мое мнение, е нуждата определени икономически правоотношения, базирани на интелектуалната собственост да се уредят по един съвременен начин, отговарящ на реалностите в новото дигитално хилядолетие, което изисква по абстрактно юридическо уреждане на определени факти, вече уредени от “старите конвенции”. Пример за това е и обстоятелството, че АСТА се придържа и отстоява принципите, определени в Декларацията от Доха относно споразумението ТРИПС и общественото здраве, приета на 14 ноември 2001 г. на четвъртата конференция на министрите на държавите от СТО. Какво означава това? Голяма част от цената на медикаментите в световен мащаб се пада на патентите, които стоят зад лекарствата. Решаването на този проблем е особено належащо, най-вече поради борбата със СПИН в Африка. Въпреки това, досега не се е стигнало до изменение на ТРИПС, което да повлияе благоприятно в тази насока. За сметка на това именно с “лошата” АСТА се прави тази първа крачка за по-евтини лекарства, чрез позоваването на Декларацията от Доха, която касае обсъждана ревизия на ТРИПС от 2001 г., призоваваща държавите да не бъдат спъвани от разпоредбите на споразумението в случаи на сериозни здравни кризи (в случая борбата със СПИН). Оттогава и досега сдружението на фармацевтичните компании в САЩ се опитва да намали ефекта от тази декларация, за щастие неуспешно. Ето защо, за да се избегне каквото и да е съмнение в това, което изложих дотук, ще направя кратък анализ на наболелите текстове в самото споразумение АСТА, с цел максимална обективност.

3. АСТА - сравнителноправен анализ между споразумението и съществуващото българско законодателство

3.1. Гражданскоправен аспект на АСТА
Въпросът, който особено много занимава обществеността, е нарушава ли АСТА конституционни права и най-вече правото на защита на личните данни? Още в чл. 4 АКТА се закрепя “принципът на неприкосновенност на личния живот и разгласяване на информация”, която норма изцяло осъществява хипотезата на чл. 32, ал. 2 от Конституцията на Република България: “личният живот на гражданите е неприкосновен. Всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име”.

За сравнение АСТА не изисква, от която и да е от страните по него да разгласява:
а) информация, чието разгласяване би било в противоречие с правото й , включително с правото за защита на правото на неприкосновеност на личния живот, или с международни споразумения, по които тя е страна;
б) поверителна информация, чието разгласяване би попречило на правоприлагането или по друг начин би било в противоречие с обществения интерес; или
в)  поверителна информация, чието разгласяване би нарушило законните търговски интереси на конкретни държавни или частни предприятия.

Особен диспут относно “опасността от нарушаване на правото на лични данни събуди нормата на чл. 11 АСТА, предложение първо: без да се засяга правото на страните по споразумението относно предоставянето на привилегии, защитата на поверителността на източниците на информация или обработката на лични данни, всяка страна по споразумението предвижда възможността в гражданското производство във връзка с прилагането на права върху интелектуална собственост нейните съдебни органи да разполагат с правомощието, при обосновано искане от страна на носителя на правата, да постановят нарушителят или предполагаемият нарушител да предостави на носителя на правата или на съдебните органи, поне за целите на събирането на доказателствен материал, информацията от значение, съгласно предвиденото в нейните приложими законови и подзаконови актове, намираща се в притежанието или под контрола на нарушителя или предполагаемия нарушител. Анализът на този текст сочи следното. Първо в него очевидно е изключено “засягането на правото... за обработка на лични данни”, което отговаря на чл. 1 от Закона за защита на личните данни. Що се отнася до възможността съдебните органи, при изрично обосновано искане от правопритежателя, да постановят нарушителят или предполагаемия нарушител да предостави информация за целите на събирането на доказателствен материал, то тази хипотеза изцяло съответства на съществуващата в българското авторскоправно законодателство правна норма на чл. 95в ЗАПСП, като самата глава на закона е под заглавието “Осигуряване на доказателства по искови и обезпечителни производства”1. Съгласно чл. 95в, ал. 1 ЗАПСП, когато ищецът е представил доказателства в подкрепа на исканията си, но е посочил и други доказателства от значение за решаване на делото, които се намират под контрола на ответника, съдът може по искане на ищеца да задължи ответника да представи тези доказателства. Чисто стеснителното тълкуване на гражданскопроцесуалната норма на чл. 147 ГПК ни води към извода, че ищецът може да поиска представянето на доказателства, за които знае или предполага, че са под контрола на ответника още със самата искова молба или с изрична молба в този контекст, в първото по делото заседание, до приключване на съдебното дирене от съда. Това обезпечаване на доказателства може да бъде допуснато както срещу нарушителя, така и срещу предполагаемия нарушител. Фигурата предполагаем нарушител съществува във връзка с обстоятелството, че докато за едно лице няма събрани достатъчно доказателства за извършването на конкретно авторскоправно нарушение, то за него може само да се предполага, че то е извършител - забележете - не за да се нарушат, а напротив за да се запазят неговите граждански и конституционни права (чл. 31, ал. 3 от Конституцията). Българският ЗАПСП отива по далеч от ACTA, като споделя виждането, че предмет на така поисканата информация могат да бъдат банкови, финансови и търговски документи, както и всякакви други частни или официални документи (чл. 95в, ал. 2 ЗАПСП).
В предложение второ на чл. 11 АСТА се споделя виждането, че изисканата информация може да включва информация относно всяко лице, участвало в който и да е аспект на нарушението или предполагаемото нарушение и относно средствата за производство или каналите за разпространение на създадените в нарушение или в предполагаемо нарушение стоки или услуги, включително идентифицирането на трети лица, за които се твърди, че са замесени в производството и разпространението на такива стоки или услуги, и относно техните канали за разпространение. Тази хипотеза е изцяло аналогична на чл. 95г, ал. 1 ЗАПСП. Този текст казва, че съдът може по искане на ищеца да задължи ответника или трето лице да предостави информация относно обстоятелства, които са от значение за решаване на делото. Според ЗАПСП трето лице по смисъла на чл. 95г е всяко лице, което:
1. държи стоки - предмет на нарушение; или
2. предоставя услуги, водещи до нарушение; или
3. ползва услуги, които съставляват нарушение; или
4. е посочено от лице по т. 1-3 като участник в изработването, производството или разпространението на тези стоки или услуги.

В чл. 12 АСТА се предвиждат т.нар. привременни мерки, които съществуват като изрични глави в закона както в чл. 96а ЗАПСП (нов - ДВ, бр. 28 от 2000 г., в сила от 05.05.2000 г. посл. доп. - бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.) по отношение на авторските права, така и в чл. 76ж ЗМГО (нов - ДВ, бр. 73 от 2006 г., в сила от 06.10.2006 г. посл. изм. бр. 59 от 2007 г., в сила от 01.03.2008 г.) относно търговските марки2. Казаното дотук се отнася и до чл. 13 АСТА, касаещ т.нар. “гранични мерки”, чиито аналог в ЗАПСП се намират в чл. 96б-96д, а в ЗМГО - в чл. 78-80.

3.2. Наказателноправни аспекти на АСТА
Споделеното дотук становище, че АСТА съдържа правни норми, които отдавна са част от българското законодателство, уреждащо интелектуалната собственост, се потвърждава и от чл. 23, ал. 1 АСТА. В този текст е споделен доводът, че всяка от страните по споразумението предвижда наказателни производства и наказания, които да се прилагат поне в случаите на умишлено фалшифициране на търговски марки или пиратство на авторски или сродни на тях права в търговски мащаби. Дейностите, развивани в търговски мащаб според АСТА, следва да включват поне извършването на търговска дейност с цел извличането на пряка или непряка икономическа или търговска изгода. Така формулирана нормата закрепя правилото, че от деянието следва да има реален комерсиален ефект. Член 23 АСТА е аналогичен като смисъл на чл. 172а и съответно на чл. 172б НК. Според мен обаче, тази норма буди въпроси, свързани с правоприлагането, а именно факта доколко едно деяние по тази норма представлява маловажен случай или не, т.е. дали например свалянето на една mp3 или филм е нарушение, което е аналогично на това да имаш торент сайт? Наказателноправната превенция в хипотезата на чл. 172а и 172б НК не прави разграничението “умишлено разпространение в търговски мащаби”, като изпълнителното деяние е формилирано по съвсем различен начин и касае фактическия състав, който включва нарушение на чуждо право на интелектуална собственост (авторско право, търговска марка, дизайн и т.н.) без съгласие от притежателя на правата. В този контекст АСТА въвежда едно правилно модерно разграничение относно изпълнителното деяние, което следва да бъде имплементирано и в българското право, с цел да се избегне една прекомерна наказателноправна превенция за нарушения, който са с незначителен обществен ефект (сваляне на филм например). Абсолютно демократичен е в този контекст принципът, изразен в чл. 6, ал. 3 АСТА, а именно, че при прилагането на разпоредбите на настоящата глава всяка от страните по споразумението следва да взема предвид необходимостта от пропорционалност между тежестта на нарушението, интересите на трети лица и приложимите мерки, правни средства за защита и санкции. За мен лично са учудващи опасенията, че АСТА ще въведе утежнени наказателноправни условия по отношение на нарушителите, тъй като предвид направеното уточнение от моя гледна точка българският НК и неговите чл. 172а и 172б към настоящия момент са значително по-репресивни спрямо българските граждани и това спомага за едно правоприлагане, което слага тийнейджъра (гледащ филми и слушаш музика на mp3 плейъра си), с хакера и собственика на торент сайтове на една нога.
Друг много интересен текст на АСТА е този на чл. 23, ал. 2, който казва, че всяка от страните по споразумението предвижда наказателни производства и наказания, които да бъдат прилагани в случаите на умишлен внос и местна употреба в търговията и в търговски мащаб на етикети или опаковки:
а) на които е поставена без разрешение търговска марка, която е идентична с или не може да бъде различена от търговска марка, регистрирана на нейна територия; и
б) всяка от страните по споразумението разглежда умишления внос или износ на стоки с фалшифицирани търговски марки или на стоки, чието авторско право е било обект на пиратство, в търговски мащаб като противоправно поведение, подлежащо на наказателноправни санкции съгласно настоящия член.

От моя гледна точка, този текст е достатъчно издържан поради посочените вече мотиви относно умисъла при деянието фалшифициране на стоки и изградения критерий, касаещ търговския мащаб на вноса. Интересен момент обаче е фактът, че ако АСТА бъде подписана и ратифицирана от България, точно този текст ще изпадне в противоречие с едно особено скандално Тълкувателно решение на ВКС № 1/2008 г., касаещо паралелния внос. Даденото тълкуване на нарушението на правото върху марка в това решение и разрешенията относно обхвата на исковата защита по чл. 76 ЗМГО са мотивирали ВКС да приеме, че “осъществяваният без съгласието на притежателя на марката внос на оригинални стоки, знакът на марката върху които е поставен със съгласие на притежателя й, не представлява нарушение на правото на регистрирана марка по смисъла на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО.” Европейският съюз вече неколкократно изказа резерви относно това решение, но то все още е факт на територията на България и може би предстоящият дебат по ратифицирането на АСТА отново ще събуди тази тема на дневен ред.

4. АСТА и цифровите технологии
Може би текстовете, които са най-скандални и коментирани от самото обсъждане на АСТА и до подписването й през януари 2012 г., са тези на чл. 27, които касаят прилагането на правата на интелектуална собственост в цифровата среда. Дебатът бе предизвикан от опасенията в публичното пространство дали няма да бъдат ограничени правата на потребителите на интернет, доколко ще се запази конституционното им право на информация. Алинея първа на чл. 27 АСТА закрепя правилото, че всяка от страните по споразумението гарантира наличието на процедури за прилагане в своето законодателство, които да позволяват ефективни действия срещу всякакво нарушение на права върху интелектуална собственост в цифровата среда, включително и на неотложни правни средства за защита за предотвратяване на нарушения, както и на правни средства за възпиране на всяко последващо нарушение. Това, което веднага прави впечатление, е доста широката формулировка на текста, като не става ясно кои са тези “неотложни правни средства за защита за предотвратяване на нарушения”, както и кои са тези “правни средства за възпиране на всяко последващо нарушение”. При съпоставката на тази норма с българското законодателство се оказва, че хипотезата “нарушение на авторски права в интернет” липсва в специалния ЗАПСП изобщо като теза, като същото може да се каже и за хипотетичното нарушение на търговски марки в интернет, което да е уредено от ЗМГО.
В допълнение към разпоредбите на чл. 27, ал. 1 АСТА, процедурите за прилагане на всяка страна се прилагат по отношение на нарушения на авторски или сродни на тях права, извършени посредством цифровите мрежи, което може да включва и незаконната употреба на средства за масово разпространение за целите на нарушението. Тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се избегне създаването на препятствия пред законната дейност, включително и за електронната търговия и в съответствие с правото на съответната страна по споразумението, да се спомогне за защитата на основни принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот. Тази правна норма на чл. 27, ал. 2 АСТА реално охранява гражданските и конституционните права на евентуалните правонарушители, като създава юридическата презумпция, че те ще получат справедливо правосъдие, както и че ще бъдат запазени техните лични данни. Подобни текстове създават стабилност в чисто практическия аспект на юридическата работа в съдебна фаза относно това, че при евентуален спор може да се търси позоваване на тях, особено когато право­прилагането е на границата да наруши основни човешки права. Вярно е, според мен, виждането, че именно тези текстове на АСТА ще бъдат правоприлагани по различен начин в различните страни членки на споразумението поради различната степен на развитие на съдебната практика. Тъй като по мое мнение наказателноправната съдебна практика по чл. 172а и 172б НК страда от завишен обвинителен уклон, то следва да се направят няколко уточнения. Първо - АСТА очевидно ще спомогне за разграничение на степента на обществена опасност чрез предлагане на обективни критерии за нанесените вреди от деянието, които да обосновават пропорционалност на наказанието, което е изключително важно при маловажните случаи. Второ - от тази гледна точка АСТА предлага една база за уреждане на правонарушенията онлайн, което е добре, защото национална нормативна база по случая липсва. В този контекст представителите на онлайн обществото и бизнесите, базирани в мрежата, следва, по мое виждане, по-скоро да подкрепят АСТА и да настояват за въвеждане на аналогични текстове в българското законодателство, уреждащи интелектуалната собственост по отношение на цифровите технологии в детайл. Противната позиция на “протест срещу АСТА” отдавам на непознаването на интелектуалната собственост като цяло и липсата на дебат по темата в българското общество, което неглижиране ще ни остави в ерата на 90-те, без авторскоправна уредба на непрекъснато развиващото се интернет пространство. Именно тези обстоятелства способстват за липсата на максимална обективност при решаването на споровете за нарушени авторски права и търговски марки, като често в българската съдебна практика по авторскоправни казуси и такива по търговски марки, едни реални гражданскоправни спорове се решават по наказателноправен ред и това уврежда нечии граждански и конституционни права. В резюме - за мен АСТА не е “виновна” и няма да бъде “виновна” за случващото се в България, защото тук имаме проблеми с правоприлагането и това е основната беда. Напротив АСТА ще помогне именно в тази насока.
Ще завърша това изложение с кратък анализ на най-коментирания текст в АСТА, а именно чл. 27, ал. 4. Той споделя виждането, че дадена страна по споразумението може да предвиди, в съответствие със своите законови и подзаконови норми, компетентните й органи да разполагат с правомощието да разпоредят на даден доставчик на онлайн услуги да предостави незабавно на носителя на правата информация, достатъчна за идентифициране на абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван за извършването на нарушение, когато носителят на правата е подал юридически допустима жалба, свързана с нарушение на права върху търговска марка или за нарушение на авторско или сродно право, и когато такава информация е необходима за целите на защитата или прилагането на тези права. Тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се избегне създаването на препятствия пред законната дейност, включително пред електронната търговия, и в съответствие с правото на съответната страна по споразумението да се спомогне за защитата на фундаментални принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот. Както вече бе уточнено по-рано в статията, погледнато от очите на юриста, този текст като цяло не би следвало да е притеснителен с абсолютно нищо. Защо?
Ако се върнем на хипотезата на чл. 95г, ал. 1 ЗАПСП съдът може по искане на ищеца да задължи ответника или трето лице да предостави информация относно обстоятелства, които са от значение за решаване на делото. Това трето лице в случая ще е “даден доставчик на онлайн услуги”. Чисто процесуалният способ за това действие е визиран в чл. 147 ГПК, като ищецът може да поиска представянето на доказателства, за които знае или предполага, че са под контрола на ответника още със самата искова молба или с изрична молба в този контекст, в първото по делото заседание, до приключване на съдебното дирене от съда. Тези текстове не са “нови” за българското законодателство и те не създават риск от нарушаване на каквито и да е права, поради факта, че хипотезата на чл. 27, ал. 4 АСТА може да се осъществи само при определен процесуален ред, свързан с депозиране на искова молба в съда.

Процесуалният ГПК е предвидил и основания за отказ от представяне на доказателства, които са изчерпателно посочени в чл. 191, ал. 1 ГПК. Представянето на документ може да бъде отказано, когато:
1. съдържанието на документа се отнася до обстоятелства от личния или семейния живот на страната. Това основание очевидно визира чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, но все пак дава възможност за различни становища при нейния коментар. Някои автори поддържат тезата, че независимо дали става въпрос за установяване на обстоятелства чрез писмени документи или чрез свидетелски показания, касаещи конфиденциална информация от личен характер, няма пречка за тяхното събиране в съдебно заседание поради хипотезата на чл. 126, ал. 1, т. 2 ГПК, който предвижда ограничаване на публичността на заседанието;
2. това би довело до опозоряване или до наказателно преследване на страната или на нейни близки по смисъла на чл. 166 ГПК. Интересното тук е, че право да откаже предоставянето на даден документ има само страна по делото, но не и трето неучастващо в производството лице (т.е. доставчик на интернет услуги), тъй като то би трябвало да е единствено опосреден получател на обективна - в случая електронна техническа информация, от значение за изясняване на фактическата и правна обстановка по даден авторскоправен спор. Така законодателят е създал императивно задължение у третото лице да представи информация или документ от значение за автроскоправното дело, като всяка страна по спора може да иска с писмена молба това от съда (чл. 192, ал. 2 ГПК). Препис от молбата се изпраща на третото лице, като му се определя срок за представяне на документа. Третото лице, което неоснователно не представи исканата информация, освен отговорността по чл. 87 ГПК, носи и регресна отговорност пред страната за причинените й вреди.

При така направеното изяснение под “информация, достатъчна за идентифициране на абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван за извършването на нарушение”, според мен следва да се разбира, че очевидно става въпрос не за лични данни, а за индивидуализиране на т.нар. електронен “IP адрес” на даден ползвател на интернет услуги. Чисто технически е ясно също така, че един домашен или пък фирмен “IP адрес” много често се използва от няколко лица, така че до конкретното индивидуализиране на дадено физическо лице така или иначе се стига трудно. Както правилно е отбелязано в чл. 27, ал. 4 АСТА, всичко това би довело единствено и само до евентуално индивидуализиране на “абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван...” и то забележете на правно основание, по съответния предвиден процесуален ред. За да се избегне каквото и да е съмнение за нарушаване на конституционни права, в предложение второ на чл. 27, ал. 4 АСТА, изрично е уточнено за пореден път, че тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се осигури “защитата на фундаментални принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот”. За да обобщя - изискването на информация от доставчик на интернет услуги е свързано с една прозрачна съдебна процедура, която изцяло охранява правата на гражданите, поради факта, че решението за това е опосредено от акт на съда. Всякакви спекулации в обратната посока не отговарят на нормативната база в Република България и очевидно на предвиденото в чл. 27, ал. 4 АСТА, като представляват едно непрофесионално тълкуване на фрази, извадени извън законовия им контекст.

Моето лично безпристрастно и обективно виждане на адвокат по интелектуална собственост, който поради естеството на работата си дългогодишно работи по защитата както на правопритежатели, така и на правонарушители е, че АСТА ще спомогне за детайлизиране на българското законодателство, касаещо интелектуалната собственост. Ратифицирането на този международен договор от България ще доведе по-скоро до защита на законни интереси и права на българските граждани, които в момента лесно могат да бъдат накърнени поради определени национални специфики. Опасността от това се крие в липсата на детайлизирана уредба в нормативната база относно електронната търговия и съпътстващите я авторски права и права върху търговски марки, неуеднаквената съдебна практика по казуси, касаещи интелектуална собственост, а и съществуващи проблеми с правоприлагането, с предмет коментираната материя. Както вече отбелязах, практическият ефект от АСТА ще е различен в отделните страни членки поради социални, икономически и юридически причини, така че разумният подход ще е погледът ни да е насочен към българските реалности. Липсата на обективна оценка на съвременните пазарни механизми, базирани вече преимуществено онлайн, а и на споменатите фактори, наистина може да доведе в бъдеще до нарушаване на права на български граждани, което е крайно нежелателно.

Атанас КОСТОВ
______________
1 Виж Костов, А. “Осигуряване на доказателства по искови производства, касаещи авторскоправни дела” - “Собственост и право”, кн. 9/2009 г.
2 Виж Костов, А. “Правото върху търговска марка като обект на обезпечение. Обезпечение по отношение на европейска търговска марка. Специфики и съдебна практика” - “Собственост и право”, кн. 1/2012 г.

Обща част ли е земята при наличие на етажна собственост върху нея

Повод за настоящия материал е въпрос на читател, който, като собственик на апартамент в етажна собственост и на идеална част от терена, върху който тя е построена, се интересува дали е възможно да придобие правото на собственост върху идеална част от земята, притежавана от друг етажен собственик.

Въпросът за собствеността и ползването на земята, върху която е построена етажната собственост, винаги ще е актуален, особено ако има достатъчно свободен терен, върху който да се осъществи допълнително застрояване.
Една от най-често срещаните хипотези за възникване на етажна собственост е тази, при която съсобствениците на терена го застрояват със сграда, в която всеки придобива обект в еднолична собственост, като си запазват идеалните части, притежавани от тях върху терена непроменени.
В тази хипотеза е възможно строителството да е осъществено без съсобствениците на терена предварително преди започване на строителството да са си учредили право на строеж един на друг по надлежния ред за обектите, които възнамеряват да придобият в собственост, или без да са сключили договор за групов строеж за реално разпределение на обектите в новостроящата се сграда, каквато възможност имаше по реда на отменения ЗТСУ (чл. 192). Като резултат правото на собственост върху постройката и обектите в нея не възниква отделно от правото на собственост върху земята, а тя следва статута на правото на собственост на дворното място, върху което е била построена, т.е. тя ще бъде съсобствена в същите квоти между съсобствениците на дворното място, в каквито те притежават дворното място. Няма да се касае за етажна собственост, а за обикновена съсобственост, тъй като за да е налице етажна собственост, поне два от самостоятелните обекти в сградата трябва да са собственост на различни лица.
В този случай сделката с идеална част от терена ще е възможна между съсобствениците, но с уговорката, че трябва да се съобрази наличието на приращение върху нея и изрично да се уговори, че идеалната част на собственика на земята от приращението - новопостроената сграда, не е предмет на разпореждането.
Другата възможност е съсобствениците на дровното място предварително да са определили кой какъв обект ще получи в собственост след реализиране на строителството, като взаимно са си учредили право на строеж по надлежния ред. Като резултат вследствие на осъщественото строителство всеки от тях ще е получил в отделна, изключителна собственост обект - етажна собственост, ведно с припадащите му се иделани части от общите части на сградата.
Въпросът, на който трябва да се отговори тук, е дворното място, в което е построена сграда - етажна собственост, обща част ли е, или остава съсобствено при квотите, при които е било придобито преди построяване на сградата и как следва да се определят правата върху него в този случай - дали квотите от съсобствеността следва да се определят по документите за собственост, или при изграждане на етажна собственост в дворното място правата на собствениците върху терена ще се определят по правилото на чл. 40 ЗС? Какъв би бил отговорът на този въпрос, ако собственици на терена, които нямат обект - етажна собственост, в новопостроената сграда и обратно - такива, които са станали собственици на обект - етажна собственост, в новопростроената сграда, но не са придобили идеална част от земята, върху която тя е построена, решат да отчуждят притежаваното от тях право на собственост.
Според едно от вижданията
, включително възпроизведено и в съдебната практика, разпоредбата на чл. 38, ал. 3 ЗС императивно установява по отношение на общите части режим на т.нар. принудителна съсобственост. Поради това от дворното място, в което съществува сграда в режим на етажна собственост, съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1 ЗС, всеки собственик на самостоятелен обект следва да притежава дял, съответен на стойността на неговия обект, съотнесена към стойностите на останалите самостоятелни обекти към момента на учредяване на етажната собственост, тъй като, според съда, общите части при етажната собственост не са самостоятелен обект на права, а такива обекти са отделните жилища, а общите части са нужни само за да могат да се използват отделните жилища. И тъй като в чл. 38, ал. 3 ЗС е предвидено, че общите части не могат да се делят, а в чл. 40, ал. 3 ЗС е предвидено, че когато собственикът на етаж прехвърли част от същия на друго лице, частта на приобретателя и на отчуждителя в общите части на сградата се определя от съотношението между стойността на прехвърлената и запазената част от сградата по време на прехвърлянето, то същото правило се прилага и при делба. От изложеното се прави изводът, че когато при делба на етаж от сградата се обособяват самостоятелни жилищни обекти, които се възлагат в самостоятелни дялове на съделителите-съсобственици на етажа, всеки от тях придобива и съответно част от общите части, припадащи се на целия етаж, като общите части по силата на закона се разпределят към отделните, реално притежавани помещения по правилата на чл. 40 ЗС, според който дяловете на отделните собственици в общите части са съразмерни на съотношението между стойността на отделните помещения, които те притежават, изчислени при учредяване на етажната собственост. Когато страните при доброволната делба чрез извършване на делбата учредяват етажна собственост, те следва да посочат императивно в какъв размер (процентно) всяко обособено жилище притежава дял от общите части на сградата, а в конкретния случай и от дворното място, в противен случай делбата ще е недействителна. Така Решение № 1311/04.03.2009 г. по гражд. д. № 4271/2007 г. на I г.о. на ВКС и др.
Другата възможност е да се приеме, че дворното място може да е обща част към етажната собственост, но може и да не е според решението на съсобствениците на терена, върху който е построена сградата, в която всеки един от тях има обект
- етажна собственост. В този смисъл са редица решения на ВКС като Решение № 546/15.03.1977 г. по гражд.д. № 2896/76 г. на I г.о., Решение № 1010/29.04.1977 г. по гражд. д. № 261/77 г. на I г.о.на ВКС, Решение № 661/02.11.2010 г. по граж .д. № 1437/2009 г. на I г.о. на ВКС и др.
Според чл. 38, ал. 1 ЗС общите части в етажна собственост биват такива по естеството си или по предназначение. По естеството си, по необходимост, общи са ония части, без които е невъзможно съществуването на самата сграда. Такива са земята, върху която е построена сградата, всички конструктивни носещи елементи на сградата - основи, външни и общи стени, покрив и др. Не такова е положението за други общи части, без които съществуването на сградата е възможно. Такива са портиерското жилище, дворът - земята от парцела извън сградата, и др. За общите части по предназначение няма пречка да се даде друго предназначение и да се ползват не като общи части, а по друг начин. Такова е положението на двора.
Дворът може да придобие статута на обща част към етажната собственост само ако всички етажни собственици са собственици и на дворното място и всички те са изразили изрична воля дворното място да бъде обща част..
Според мен обаче, за разлика от останалите общи части по предназначение, в които всички собственици на етажната собственост ще имат процент от правото на собственост в идеални части, определен по правилото на чл. 40 ЗС, т.е. според стойността на отделния обект - етажна собственост, съотнесен към стойността на цялата сграда, тук, при дворното място, за което е взето решение от съсобствениците да се ползва като обща част на построената в него сграда, правилото на чл. 40 ЗС ще е неприложимо. Защото обратното би означавало по силата на решението на съсобствениците дворното място да бъде обща част по предназначение към новопостроената сграда, обективирано в обикновена писмена форма, да настъпи промяна в собствеността им, като първоначалните им идеални части от дворното място се променят - намалят, респективно увеличат, според правилото на чл. 40 ЗС. Това обаче е невъзможно да се случи със споразумение с в обикновена писмена форма - то не може да има вещноправен ефект и не може да доведе до промяна в първоначалните идеални части, които са имали съсобствениците от дворното място. Ако подобно решение за промяна на статута на дворното място като обща част би имало вещноправен ефект, то не би било възможно обратното решение на съсобствениците на терена и етажни собственици на отделни обекти в сграда, а именно - дворното място да не бъде повече обща част, или най-малкото то щеше да следва да бъде придружено и от съответните вещноправни сделки. А е безспорно, че такова решение - дворното място да не бъде повече обща част, може да бъде взето от етажните собственици по всяко време, като идеалните им части от правото на собственост в това дворно място няма да бъдат променени.
В заключение, положението на земята, върху която е изградена сграда - етажна собственост, е сходно, но не и аналогично с това на общите части по предназначение, защото зависи от волята на съсобствениците.
За мен лично е дискусионен въпросът, дали след като е взето решение от съсобствениците на терена, които са едновременно и единствените собственици на обектите - етажна собственост, от построената в терена сграда, този терен да бъде вече обща част към сградата, при прехвърляне на отделен обект - етажна собственост, от един от съсобствениците, ще следва да се приеме, че той е прехвърлил и съответната си иделана част от терена, който по силата на взетото решение вече има статута на обща част и следователно следва съдбата на главната вещ.
Според мен, за да настъпи този ефект - приобретателят на обекта-етажна собственост, да придобие и съответната идеална част от терена, която притежава собственикът на прехвърляния обект - етажна собственост, трябва това да е изрично указано в нотариалния акт за прехвърлителната сделка. В противен случай, според мен, ще следва да се приеме, че волята на страните е била да прехвърлят единствено и само описания обект - етажна собственост. Основание да твърдя това ми дава нормата на чл. 63 ЗС, според която сграда или самостоятелен обект на гражданския оборот може да се притежава отделно от правото на собственост върху терена, а също и нормата на чл. 66, ал. 2 ЗС, който позволява страните да се споразумеят при учредяване на право на строеж, че ако построеното погине, учреденото право на строеж ще се погаси, т.е. да се прехвърли обект на собственост без правото на строеж за него..
Възможно е част от съсобствениците на терена да не притежават обекти от етажната собственост, защото са учредили само право на строеж. В този случай след построяване на сградата - етажна собственост, те не изгубват правото на собственост върху терена или идеална част от него, защото притежателят на правото на строеж е придобил сградата или самостоятелен обект от нея, нито пък последният придобива с изграждането на сградата или с придобиването на обекта - етажна собственост, правото на собственост върху терена. Нормата на чл. 40 ЗС определя начина на разпределение на дяловете на собствениците в общите части, но тя няма отчуждително действие по отношение на собствениците на терена, които не притежават обекти от етажната собственост. Щом собствеността върху сградата или части от нея може да принадлежи на лица, притежаващи право на строеж, различни от собствениците на терена, то и дворното място придобива статут на обща част на етажната собственост само по волята на страните.
В случаите когато етажните собственици не са собственици на дворното място или не са единствени съсобственици на дворното място, а има и други лица - съсобственици, които не са етажни собственици, разпределението на правото на ползване върху дворното място може да стане само по реда на чл. 32, ал. 2 ЗС, тъй като етажните собственици не могат да вземат решение за начина на ползване на дворното място, което не е обща част, а е съсобствено.
Гореизложеното се основава и на съдебната практика - така Решение № 661/02.11.2010 г. по гражд.д. № `437/2009 г. на I г.о. на ВКС.
Във всяка една от горните хипотези е възможно собственикът на идеална част от дворното място, върху което е построена сграда - етажна собственост, да се разпореди с тази си идеална част, разбира се, при спазване и на останалите законови изисквания за това - например правилото на чл. 33 ЗС, като първо предложи за изкупуване дела си на останалите съсобственици, а едва след това на лице извън кръга на съсобствениците.
На последно място искам да обърна внимание върху една често срещана хипотеза, която няма нищо общо с института на етажната собстевност, ако и на пръв поглед да се касае точно за такава собственост. Става въпрос за сградите-близнаци и за това, че при тях не възниква етажна собственост..
Сградите-близнаци, както е добре известно, са две отделни сгради, долепени една до друга. По отношение на тези сгради лип-сват най-характерните белези на етажната собственост - общ вход и стълбища, общи основи, плочи, трегери, външни стени, носещи стени, общи входове, стълбище и коридори към таванските и избени помещения и др. При тях има само обща съединителна стена и съединен покрив, но всяка част от този покрив обслужва само отделната сграда-близнак. Тоест, между собствениците на едната сграда-близнак и на другата сграда-близнак не възниква етажна собственост и следователно дворното място не е обща част на етажната собственост и всякакви сделки с него са възможни без проблеми. В този смисъл е и Решение № 593/28.06.2010 г. по гражд.д. № 1275/2009 г. на I г.о. на ВКС.
Когато обаче едната или и двете сгради-близнаци са етажна собственост между няколко лица (когато в сградите-близнаци са обособени отделни обекти на собственост - апартаменти, ателиета, магазини и др. с общ вход и общо стълбище), сградата-близнак е етажна собственост между собствениците на обектите в тази сграда. В този случай при сделка с идеална част от дворното място приложими ще са принципите, изложени по-горе, дори и да е налице решение от собстениците на обекти - етажна собстевност, че припадащата им се част от терена ще бъде обща част към сградата - етажна собственост.

В заключение решението на съсобствениците на терена, върху който е построена сграда-етажна собственост, за използването му като обща част към сградата - етажна собственост, не променя вещноправния статут на дворното място като съсобствено такова, нито пък ограничава по някакъв начин разпоредителните десйтвия с него от страна на собственика му.

Мариела ПАВЛОВА, нотариус

Страница 4 от 16