Труд и право Контакти

Собственост и право


За и против АСТА и какво точно не знаем?

Търговското споразумение за борба с фалшифицирането (от англ. The Anti-Counterfeiting Trade Agreement - ACTA) представлява многостранен международен договор, който цели да уреди и унифицира вече съществуващи международноправни норми за прилагане на правата върху интелектуалната собственост. Тъй като през последните петнадесет години в международен план бяха приети редица конвенции и директиви, касаещи различните предмети на интелектуалната собственост - авторски права, търговски марки и патенти, като тези международни актове бяха приети от различни организации - Световната търговска организация (СТО), Световната организация за интелектуална собственост (WIPO), Ведомството за хармонизиране на вътрешния пазар (OHIM) и т.н, то с АСТА като цяло се цели създаването на една гъвкава единна юридическа рамка, касаеща вече наличната нормативна база в областта на интелектуалната собственост в международен аспект. Според мен това е важно уточнение поради няколко причини. Предизвиканият обществен дебат, свързан с АСТА, наложи виждането първо, че това е един не обсъждан международен договор и второ, че той налага правни норми, които въвеждат “нови виждания за авторското право”, накърняващи граждански права и най-вече правата в онлайн пространството. За да бъдат развенчани тези митове, а и за да дам реален сравнително правен поглед над слабостите в АСТА, но и над вече съществуващата национална и международна регламентация, свързана с този договор и правата на интелектуална собственост, в настоящото изложение ще се опитам да бъда максимално обективен, с цел проблемът да получи яснота.

1. Юридическо обсъждане на АСТА
Първоначалните неформални международни преговори по АСТА започват през 2006 г., като страна по тях са само Япония и САЩ. През 2007 г. към предварителните консултации се присъединяват Канада, Европейският съюз и Швейцария. През 2008 г. Европейската комисия (ЕК) приема стратегия за правата върху индустриалната собственост. В т. 6.3 от нея се предвижда ЕК да работи за постигане на многостранно търговско споразумение за борба с фалшифицирането. Съветът на Европейския съюз (наричан по нататък в статията Съветът) през септември 2008 г. потвърждава началото на работа и консултациите върху АСТА в рамките на Европейския съюз. Първите официални преговори между договарящите страни започват на 3-4 юни 2008 г., като на този етап към тях се присъединяват и Австралия, Мексико, Мароко, Нова Зеландия, Република Корея и Сингапур. По-късно се провеждат няколко международни срещи, на които се обсъждат различни теми по АСТА:

  • на 16-17 юли 2009 г. (гр. Рабат) договарящите страни обсъждат темата “международно сътрудничество, практики за контрол и институционални въпроси”;
  • на 4-6 ноември 2009 г. (гр. Сеул) темата е “правоприлагането в цифрова среда и наказателното изпълнение”;
  • на 12-16 април (гр. Люцерн) - темата е “граничните мерки, прилагане на съответните процедури в цифровата среда, криминални органи, гражданско правоприлагане, както и прозрачност”.

На 21 април 2009 г. договарящите страни се събират на консултативна среща в Брюксел, с цел да с цел да бъде обсъден проекто документ на АСТА, който е публикуван в Уикилийкс (от англ. Wikileaks - скандална интернет медия, която често публикува изобличаващи материали по различни теми). Според изявление на Европейския съюз към тази дата, окончателният работен вариант на международния договор все още не е бил изготвен, тъй като същият е бил подложен на широк обществен дебат както и в бизнес-средите - споразумението е било консултирано с такива компании като Google, Ebay, Intel, Dell, News Corporation, Sony Pictures, Time Warner и т.н. На 20 април 2010 г. е публикуван публично първият официален проект на АСТА, като през юни 75 американски професора изпращат писмо до президента Обама, с искането договорът да бъде ревизиран. Следва близо едногодишно допълнително обществено и консултативно обсъждане на проекта на договора, като за целта той няколко пъти е бил публикуван с алтернативни предложения на текстовете му. На 1 октомври 2011 г. в Токио, САЩ, Австралия, Канада, Япония, Мароко, Нова Зеландия, Сингапур, Южна Корея подписаха официално договора. На тази среща присъстваха и представители на държавите от Европейския съюз, Мексико и Швейцария, но същите не подписаха договора, като изказаха становище, че позицията им е в период на оценяване и обмисляне и те ще направят това в бъдеще. В частност, що се отнася до 27 държави членки на Европейския съюз, влизането в сила на АСТА на тази територия изисква ратификация или присъединяване от всички държави, както и одобрението на Европейския съюз. Одобрението на Европейския съюз включва съгласието на Европейския парламент, както и на Съвета. Доказателство за казаното е чл. 40, ал. 2 АСТА, който закрепя правилото, че споразумението влиза в сила за всяка от подписалите го страни, депозирали своя инструмент за ратификация, приемане или одобрение. На 26 януари 2012 г. Европейският съюз и 22 държави членки (включително България) подписаха АСТА. Според вносителя на предложението за този международен договор - Япония, останалите държави членки на ЕС - Кипър, Естония, Германия, Холандия и Словакия, се очаква да го подпишат при финализирането на съответните вътрешни юридически процедури в тези страни.
Предисторията в България по казуса АСТА сочи следните факти. На 16 ноември 2011 г. с Протокол № 44 от заседание на Министерския съвет е одобрен проектът на решение на Съвета за подписването от името на Европейския съюз на търговското споразумение за борба с фалшифицирането между Европейския съюз и неговите държави членки, Австралия, Канада, Япония, Република Корея, Мексиканските съединени щати, Кралство Мароко, Нова Зеландия, Република Сингапур, Конфедерация Швейцария и Съединените американски щати. Със същия протокол е взето решение и за одобряване на търговското споразумение за борба с фалшифицирането между Европейския съюз и неговите държави членки, Австралия, Канада, Япония, Република Корея, Мексиканските съединени щати, Кралство Мароко, Нова Зеландия, Република Сингапур, Конфедерация Швейцария и Съединените американски щати, парафирано на 25 ноември 2010 г. В този контекст е взето решение да бъде упълномощен постоянният представител на Република България към Европейския съюз да подпише АСТА от името на правителството на Република България при условие за последваща ратификация. Така реално българското правителство е предвидило възможността за обсъждане постфактум на някои от “спорните” текстове на АСТА, като си е запазило правото за евентуален публичен дебат, преди окончателната ратификация на този международен договор. За да бъда коректен, ще трябва да отбележа факта, че одобреният проект на АСТА от Съвета на Европа, преди подписването му в Токио, не е бил консултиран на местно ниво в България, нито с дирекция “Авторско право” към Министерството на културата, нито с юристи на Патентното ведомство. Вярно е, че текстът на споразумението съдържа най-вече съществуващи правни норми, които вече са уредени в други международни актове в областта на интелектуалната собственост, касаещи авторски права, търговски марки и патенти, но все пак проектът на този международен договор, по мое мнение, следваше да бъде проверен чрез един сравнителноправен анализ от юридическите експерти на посочените държавни институции.

2. Международни актове в областта на интелектуалната собственост, на които е базиран АСТА
В преамбюла на АСТА е посочено, че коментираният международен договор цели осигуряването на ефективни и подходящи средства, допълващи споразумението ТРИПС (от англ. Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), за прилагане на правата върху интелектуалната собственост, като се вземат предвид различията в съответните им правни системи и практики. Това уточнение е особено важно в настоящото изложение поради няколко причини. Споразумението ТРИПС е прието през 1994 г., като след създаването на Световната търговска организация(СТО) на 1 януари 1995 г., ТРИПС се превръща в необходимо минимално изискване за допускане до членство. Всички страни по споразумението за СТО са също и страни по ТРИПС, като всичко това очевидно в момента важи и за АСТА, която също е подготвена и приета в рамките на СТО. Голяма част от правните норми в ТРИПС са рецепирани директно или по смисъл от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествените произведения (приета през 1886 г.), като що се отнася до хипотезите, касаещи търговските марки и патентите, то те са заимствани от Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост (прието през 1883 г.). Посочените две доста стари конвенции и ТРИПС, както и техните основни принципи, изграждат основата на националните ни закони в областта на интелектуалната собственост - ЗАПСП (по отношение на авторските права) и съответно на ЗМГО (по отношение на търговските марки). Необосновано от тази гледна точка е споделяното в публичното пространство широко мнение, че АСТА съдържа “нови правни норми”, които значително променят законодателството, уреждащо интелектуалната собственост в международен план, след като този международен договор изцяло е изграден върху правните принципи на ТРИПС. Доказателство за това е съвсем систематичното на казаното вече виждане, изразено в чл. 1 АСТА, който закрепя правилото, че нищо в това споразумение не представлява дерогация от задълженията на която и да е от страните по споразумението по отношение на друга страна по споразумението, поети по силата на съществуващи споразумения, включително споразумението ТРИПС.
Причината АСТА изобщо да е факт, по мое мнение, е нуждата определени икономически правоотношения, базирани на интелектуалната собственост да се уредят по един съвременен начин, отговарящ на реалностите в новото дигитално хилядолетие, което изисква по абстрактно юридическо уреждане на определени факти, вече уредени от “старите конвенции”. Пример за това е и обстоятелството, че АСТА се придържа и отстоява принципите, определени в Декларацията от Доха относно споразумението ТРИПС и общественото здраве, приета на 14 ноември 2001 г. на четвъртата конференция на министрите на държавите от СТО. Какво означава това? Голяма част от цената на медикаментите в световен мащаб се пада на патентите, които стоят зад лекарствата. Решаването на този проблем е особено належащо, най-вече поради борбата със СПИН в Африка. Въпреки това, досега не се е стигнало до изменение на ТРИПС, което да повлияе благоприятно в тази насока. За сметка на това именно с “лошата” АСТА се прави тази първа крачка за по-евтини лекарства, чрез позоваването на Декларацията от Доха, която касае обсъждана ревизия на ТРИПС от 2001 г., призоваваща държавите да не бъдат спъвани от разпоредбите на споразумението в случаи на сериозни здравни кризи (в случая борбата със СПИН). Оттогава и досега сдружението на фармацевтичните компании в САЩ се опитва да намали ефекта от тази декларация, за щастие неуспешно. Ето защо, за да се избегне каквото и да е съмнение в това, което изложих дотук, ще направя кратък анализ на наболелите текстове в самото споразумение АСТА, с цел максимална обективност.

3. АСТА - сравнителноправен анализ между споразумението и съществуващото българско законодателство

3.1. Гражданскоправен аспект на АСТА
Въпросът, който особено много занимава обществеността, е нарушава ли АСТА конституционни права и най-вече правото на защита на личните данни? Още в чл. 4 АКТА се закрепя “принципът на неприкосновенност на личния живот и разгласяване на информация”, която норма изцяло осъществява хипотезата на чл. 32, ал. 2 от Конституцията на Република България: “личният живот на гражданите е неприкосновен. Всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име”.

За сравнение АСТА не изисква, от която и да е от страните по него да разгласява:
а) информация, чието разгласяване би било в противоречие с правото й , включително с правото за защита на правото на неприкосновеност на личния живот, или с международни споразумения, по които тя е страна;
б) поверителна информация, чието разгласяване би попречило на правоприлагането или по друг начин би било в противоречие с обществения интерес; или
в)  поверителна информация, чието разгласяване би нарушило законните търговски интереси на конкретни държавни или частни предприятия.

Особен диспут относно “опасността от нарушаване на правото на лични данни събуди нормата на чл. 11 АСТА, предложение първо: без да се засяга правото на страните по споразумението относно предоставянето на привилегии, защитата на поверителността на източниците на информация или обработката на лични данни, всяка страна по споразумението предвижда възможността в гражданското производство във връзка с прилагането на права върху интелектуална собственост нейните съдебни органи да разполагат с правомощието, при обосновано искане от страна на носителя на правата, да постановят нарушителят или предполагаемият нарушител да предостави на носителя на правата или на съдебните органи, поне за целите на събирането на доказателствен материал, информацията от значение, съгласно предвиденото в нейните приложими законови и подзаконови актове, намираща се в притежанието или под контрола на нарушителя или предполагаемия нарушител. Анализът на този текст сочи следното. Първо в него очевидно е изключено “засягането на правото... за обработка на лични данни”, което отговаря на чл. 1 от Закона за защита на личните данни. Що се отнася до възможността съдебните органи, при изрично обосновано искане от правопритежателя, да постановят нарушителят или предполагаемия нарушител да предостави информация за целите на събирането на доказателствен материал, то тази хипотеза изцяло съответства на съществуващата в българското авторскоправно законодателство правна норма на чл. 95в ЗАПСП, като самата глава на закона е под заглавието “Осигуряване на доказателства по искови и обезпечителни производства”1. Съгласно чл. 95в, ал. 1 ЗАПСП, когато ищецът е представил доказателства в подкрепа на исканията си, но е посочил и други доказателства от значение за решаване на делото, които се намират под контрола на ответника, съдът може по искане на ищеца да задължи ответника да представи тези доказателства. Чисто стеснителното тълкуване на гражданскопроцесуалната норма на чл. 147 ГПК ни води към извода, че ищецът може да поиска представянето на доказателства, за които знае или предполага, че са под контрола на ответника още със самата искова молба или с изрична молба в този контекст, в първото по делото заседание, до приключване на съдебното дирене от съда. Това обезпечаване на доказателства може да бъде допуснато както срещу нарушителя, така и срещу предполагаемия нарушител. Фигурата предполагаем нарушител съществува във връзка с обстоятелството, че докато за едно лице няма събрани достатъчно доказателства за извършването на конкретно авторскоправно нарушение, то за него може само да се предполага, че то е извършител - забележете - не за да се нарушат, а напротив за да се запазят неговите граждански и конституционни права (чл. 31, ал. 3 от Конституцията). Българският ЗАПСП отива по далеч от ACTA, като споделя виждането, че предмет на така поисканата информация могат да бъдат банкови, финансови и търговски документи, както и всякакви други частни или официални документи (чл. 95в, ал. 2 ЗАПСП).
В предложение второ на чл. 11 АСТА се споделя виждането, че изисканата информация може да включва информация относно всяко лице, участвало в който и да е аспект на нарушението или предполагаемото нарушение и относно средствата за производство или каналите за разпространение на създадените в нарушение или в предполагаемо нарушение стоки или услуги, включително идентифицирането на трети лица, за които се твърди, че са замесени в производството и разпространението на такива стоки или услуги, и относно техните канали за разпространение. Тази хипотеза е изцяло аналогична на чл. 95г, ал. 1 ЗАПСП. Този текст казва, че съдът може по искане на ищеца да задължи ответника или трето лице да предостави информация относно обстоятелства, които са от значение за решаване на делото. Според ЗАПСП трето лице по смисъла на чл. 95г е всяко лице, което:
1. държи стоки - предмет на нарушение; или
2. предоставя услуги, водещи до нарушение; или
3. ползва услуги, които съставляват нарушение; или
4. е посочено от лице по т. 1-3 като участник в изработването, производството или разпространението на тези стоки или услуги.

В чл. 12 АСТА се предвиждат т.нар. привременни мерки, които съществуват като изрични глави в закона както в чл. 96а ЗАПСП (нов - ДВ, бр. 28 от 2000 г., в сила от 05.05.2000 г. посл. доп. - бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.) по отношение на авторските права, така и в чл. 76ж ЗМГО (нов - ДВ, бр. 73 от 2006 г., в сила от 06.10.2006 г. посл. изм. бр. 59 от 2007 г., в сила от 01.03.2008 г.) относно търговските марки2. Казаното дотук се отнася и до чл. 13 АСТА, касаещ т.нар. “гранични мерки”, чиито аналог в ЗАПСП се намират в чл. 96б-96д, а в ЗМГО - в чл. 78-80.

3.2. Наказателноправни аспекти на АСТА
Споделеното дотук становище, че АСТА съдържа правни норми, които отдавна са част от българското законодателство, уреждащо интелектуалната собственост, се потвърждава и от чл. 23, ал. 1 АСТА. В този текст е споделен доводът, че всяка от страните по споразумението предвижда наказателни производства и наказания, които да се прилагат поне в случаите на умишлено фалшифициране на търговски марки или пиратство на авторски или сродни на тях права в търговски мащаби. Дейностите, развивани в търговски мащаб според АСТА, следва да включват поне извършването на търговска дейност с цел извличането на пряка или непряка икономическа или търговска изгода. Така формулирана нормата закрепя правилото, че от деянието следва да има реален комерсиален ефект. Член 23 АСТА е аналогичен като смисъл на чл. 172а и съответно на чл. 172б НК. Според мен обаче, тази норма буди въпроси, свързани с правоприлагането, а именно факта доколко едно деяние по тази норма представлява маловажен случай или не, т.е. дали например свалянето на една mp3 или филм е нарушение, което е аналогично на това да имаш торент сайт? Наказателноправната превенция в хипотезата на чл. 172а и 172б НК не прави разграничението “умишлено разпространение в търговски мащаби”, като изпълнителното деяние е формилирано по съвсем различен начин и касае фактическия състав, който включва нарушение на чуждо право на интелектуална собственост (авторско право, търговска марка, дизайн и т.н.) без съгласие от притежателя на правата. В този контекст АСТА въвежда едно правилно модерно разграничение относно изпълнителното деяние, което следва да бъде имплементирано и в българското право, с цел да се избегне една прекомерна наказателноправна превенция за нарушения, който са с незначителен обществен ефект (сваляне на филм например). Абсолютно демократичен е в този контекст принципът, изразен в чл. 6, ал. 3 АСТА, а именно, че при прилагането на разпоредбите на настоящата глава всяка от страните по споразумението следва да взема предвид необходимостта от пропорционалност между тежестта на нарушението, интересите на трети лица и приложимите мерки, правни средства за защита и санкции. За мен лично са учудващи опасенията, че АСТА ще въведе утежнени наказателноправни условия по отношение на нарушителите, тъй като предвид направеното уточнение от моя гледна точка българският НК и неговите чл. 172а и 172б към настоящия момент са значително по-репресивни спрямо българските граждани и това спомага за едно правоприлагане, което слага тийнейджъра (гледащ филми и слушаш музика на mp3 плейъра си), с хакера и собственика на торент сайтове на една нога.
Друг много интересен текст на АСТА е този на чл. 23, ал. 2, който казва, че всяка от страните по споразумението предвижда наказателни производства и наказания, които да бъдат прилагани в случаите на умишлен внос и местна употреба в търговията и в търговски мащаб на етикети или опаковки:
а) на които е поставена без разрешение търговска марка, която е идентична с или не може да бъде различена от търговска марка, регистрирана на нейна територия; и
б) всяка от страните по споразумението разглежда умишления внос или износ на стоки с фалшифицирани търговски марки или на стоки, чието авторско право е било обект на пиратство, в търговски мащаб като противоправно поведение, подлежащо на наказателноправни санкции съгласно настоящия член.

От моя гледна точка, този текст е достатъчно издържан поради посочените вече мотиви относно умисъла при деянието фалшифициране на стоки и изградения критерий, касаещ търговския мащаб на вноса. Интересен момент обаче е фактът, че ако АСТА бъде подписана и ратифицирана от България, точно този текст ще изпадне в противоречие с едно особено скандално Тълкувателно решение на ВКС № 1/2008 г., касаещо паралелния внос. Даденото тълкуване на нарушението на правото върху марка в това решение и разрешенията относно обхвата на исковата защита по чл. 76 ЗМГО са мотивирали ВКС да приеме, че “осъществяваният без съгласието на притежателя на марката внос на оригинални стоки, знакът на марката върху които е поставен със съгласие на притежателя й, не представлява нарушение на правото на регистрирана марка по смисъла на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО.” Европейският съюз вече неколкократно изказа резерви относно това решение, но то все още е факт на територията на България и може би предстоящият дебат по ратифицирането на АСТА отново ще събуди тази тема на дневен ред.

4. АСТА и цифровите технологии
Може би текстовете, които са най-скандални и коментирани от самото обсъждане на АСТА и до подписването й през януари 2012 г., са тези на чл. 27, които касаят прилагането на правата на интелектуална собственост в цифровата среда. Дебатът бе предизвикан от опасенията в публичното пространство дали няма да бъдат ограничени правата на потребителите на интернет, доколко ще се запази конституционното им право на информация. Алинея първа на чл. 27 АСТА закрепя правилото, че всяка от страните по споразумението гарантира наличието на процедури за прилагане в своето законодателство, които да позволяват ефективни действия срещу всякакво нарушение на права върху интелектуална собственост в цифровата среда, включително и на неотложни правни средства за защита за предотвратяване на нарушения, както и на правни средства за възпиране на всяко последващо нарушение. Това, което веднага прави впечатление, е доста широката формулировка на текста, като не става ясно кои са тези “неотложни правни средства за защита за предотвратяване на нарушения”, както и кои са тези “правни средства за възпиране на всяко последващо нарушение”. При съпоставката на тази норма с българското законодателство се оказва, че хипотезата “нарушение на авторски права в интернет” липсва в специалния ЗАПСП изобщо като теза, като същото може да се каже и за хипотетичното нарушение на търговски марки в интернет, което да е уредено от ЗМГО.
В допълнение към разпоредбите на чл. 27, ал. 1 АСТА, процедурите за прилагане на всяка страна се прилагат по отношение на нарушения на авторски или сродни на тях права, извършени посредством цифровите мрежи, което може да включва и незаконната употреба на средства за масово разпространение за целите на нарушението. Тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се избегне създаването на препятствия пред законната дейност, включително и за електронната търговия и в съответствие с правото на съответната страна по споразумението, да се спомогне за защитата на основни принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот. Тази правна норма на чл. 27, ал. 2 АСТА реално охранява гражданските и конституционните права на евентуалните правонарушители, като създава юридическата презумпция, че те ще получат справедливо правосъдие, както и че ще бъдат запазени техните лични данни. Подобни текстове създават стабилност в чисто практическия аспект на юридическата работа в съдебна фаза относно това, че при евентуален спор може да се търси позоваване на тях, особено когато право­прилагането е на границата да наруши основни човешки права. Вярно е, според мен, виждането, че именно тези текстове на АСТА ще бъдат правоприлагани по различен начин в различните страни членки на споразумението поради различната степен на развитие на съдебната практика. Тъй като по мое мнение наказателноправната съдебна практика по чл. 172а и 172б НК страда от завишен обвинителен уклон, то следва да се направят няколко уточнения. Първо - АСТА очевидно ще спомогне за разграничение на степента на обществена опасност чрез предлагане на обективни критерии за нанесените вреди от деянието, които да обосновават пропорционалност на наказанието, което е изключително важно при маловажните случаи. Второ - от тази гледна точка АСТА предлага една база за уреждане на правонарушенията онлайн, което е добре, защото национална нормативна база по случая липсва. В този контекст представителите на онлайн обществото и бизнесите, базирани в мрежата, следва, по мое виждане, по-скоро да подкрепят АСТА и да настояват за въвеждане на аналогични текстове в българското законодателство, уреждащи интелектуалната собственост по отношение на цифровите технологии в детайл. Противната позиция на “протест срещу АСТА” отдавам на непознаването на интелектуалната собственост като цяло и липсата на дебат по темата в българското общество, което неглижиране ще ни остави в ерата на 90-те, без авторскоправна уредба на непрекъснато развиващото се интернет пространство. Именно тези обстоятелства способстват за липсата на максимална обективност при решаването на споровете за нарушени авторски права и търговски марки, като често в българската съдебна практика по авторскоправни казуси и такива по търговски марки, едни реални гражданскоправни спорове се решават по наказателноправен ред и това уврежда нечии граждански и конституционни права. В резюме - за мен АСТА не е “виновна” и няма да бъде “виновна” за случващото се в България, защото тук имаме проблеми с правоприлагането и това е основната беда. Напротив АСТА ще помогне именно в тази насока.
Ще завърша това изложение с кратък анализ на най-коментирания текст в АСТА, а именно чл. 27, ал. 4. Той споделя виждането, че дадена страна по споразумението може да предвиди, в съответствие със своите законови и подзаконови норми, компетентните й органи да разполагат с правомощието да разпоредят на даден доставчик на онлайн услуги да предостави незабавно на носителя на правата информация, достатъчна за идентифициране на абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван за извършването на нарушение, когато носителят на правата е подал юридически допустима жалба, свързана с нарушение на права върху търговска марка или за нарушение на авторско или сродно право, и когато такава информация е необходима за целите на защитата или прилагането на тези права. Тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се избегне създаването на препятствия пред законната дейност, включително пред електронната търговия, и в съответствие с правото на съответната страна по споразумението да се спомогне за защитата на фундаментални принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот. Както вече бе уточнено по-рано в статията, погледнато от очите на юриста, този текст като цяло не би следвало да е притеснителен с абсолютно нищо. Защо?
Ако се върнем на хипотезата на чл. 95г, ал. 1 ЗАПСП съдът може по искане на ищеца да задължи ответника или трето лице да предостави информация относно обстоятелства, които са от значение за решаване на делото. Това трето лице в случая ще е “даден доставчик на онлайн услуги”. Чисто процесуалният способ за това действие е визиран в чл. 147 ГПК, като ищецът може да поиска представянето на доказателства, за които знае или предполага, че са под контрола на ответника още със самата искова молба или с изрична молба в този контекст, в първото по делото заседание, до приключване на съдебното дирене от съда. Тези текстове не са “нови” за българското законодателство и те не създават риск от нарушаване на каквито и да е права, поради факта, че хипотезата на чл. 27, ал. 4 АСТА може да се осъществи само при определен процесуален ред, свързан с депозиране на искова молба в съда.

Процесуалният ГПК е предвидил и основания за отказ от представяне на доказателства, които са изчерпателно посочени в чл. 191, ал. 1 ГПК. Представянето на документ може да бъде отказано, когато:
1. съдържанието на документа се отнася до обстоятелства от личния или семейния живот на страната. Това основание очевидно визира чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, но все пак дава възможност за различни становища при нейния коментар. Някои автори поддържат тезата, че независимо дали става въпрос за установяване на обстоятелства чрез писмени документи или чрез свидетелски показания, касаещи конфиденциална информация от личен характер, няма пречка за тяхното събиране в съдебно заседание поради хипотезата на чл. 126, ал. 1, т. 2 ГПК, който предвижда ограничаване на публичността на заседанието;
2. това би довело до опозоряване или до наказателно преследване на страната или на нейни близки по смисъла на чл. 166 ГПК. Интересното тук е, че право да откаже предоставянето на даден документ има само страна по делото, но не и трето неучастващо в производството лице (т.е. доставчик на интернет услуги), тъй като то би трябвало да е единствено опосреден получател на обективна - в случая електронна техническа информация, от значение за изясняване на фактическата и правна обстановка по даден авторскоправен спор. Така законодателят е създал императивно задължение у третото лице да представи информация или документ от значение за автроскоправното дело, като всяка страна по спора може да иска с писмена молба това от съда (чл. 192, ал. 2 ГПК). Препис от молбата се изпраща на третото лице, като му се определя срок за представяне на документа. Третото лице, което неоснователно не представи исканата информация, освен отговорността по чл. 87 ГПК, носи и регресна отговорност пред страната за причинените й вреди.

При така направеното изяснение под “информация, достатъчна за идентифициране на абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван за извършването на нарушение”, според мен следва да се разбира, че очевидно става въпрос не за лични данни, а за индивидуализиране на т.нар. електронен “IP адрес” на даден ползвател на интернет услуги. Чисто технически е ясно също така, че един домашен или пък фирмен “IP адрес” много често се използва от няколко лица, така че до конкретното индивидуализиране на дадено физическо лице така или иначе се стига трудно. Както правилно е отбелязано в чл. 27, ал. 4 АСТА, всичко това би довело единствено и само до евентуално индивидуализиране на “абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван...” и то забележете на правно основание, по съответния предвиден процесуален ред. За да се избегне каквото и да е съмнение за нарушаване на конституционни права, в предложение второ на чл. 27, ал. 4 АСТА, изрично е уточнено за пореден път, че тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се осигури “защитата на фундаментални принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот”. За да обобщя - изискването на информация от доставчик на интернет услуги е свързано с една прозрачна съдебна процедура, която изцяло охранява правата на гражданите, поради факта, че решението за това е опосредено от акт на съда. Всякакви спекулации в обратната посока не отговарят на нормативната база в Република България и очевидно на предвиденото в чл. 27, ал. 4 АСТА, като представляват едно непрофесионално тълкуване на фрази, извадени извън законовия им контекст.

Моето лично безпристрастно и обективно виждане на адвокат по интелектуална собственост, който поради естеството на работата си дългогодишно работи по защитата както на правопритежатели, така и на правонарушители е, че АСТА ще спомогне за детайлизиране на българското законодателство, касаещо интелектуалната собственост. Ратифицирането на този международен договор от България ще доведе по-скоро до защита на законни интереси и права на българските граждани, които в момента лесно могат да бъдат накърнени поради определени национални специфики. Опасността от това се крие в липсата на детайлизирана уредба в нормативната база относно електронната търговия и съпътстващите я авторски права и права върху търговски марки, неуеднаквената съдебна практика по казуси, касаещи интелектуална собственост, а и съществуващи проблеми с правоприлагането, с предмет коментираната материя. Както вече отбелязах, практическият ефект от АСТА ще е различен в отделните страни членки поради социални, икономически и юридически причини, така че разумният подход ще е погледът ни да е насочен към българските реалности. Липсата на обективна оценка на съвременните пазарни механизми, базирани вече преимуществено онлайн, а и на споменатите фактори, наистина може да доведе в бъдеще до нарушаване на права на български граждани, което е крайно нежелателно.

Атанас КОСТОВ
______________
1 Виж Костов, А. “Осигуряване на доказателства по искови производства, касаещи авторскоправни дела” - “Собственост и право”, кн. 9/2009 г.
2 Виж Костов, А. “Правото върху търговска марка като обект на обезпечение. Обезпечение по отношение на европейска търговска марка. Специфики и съдебна практика” - “Собственост и право”, кн. 1/2012 г.

Обща част ли е земята при наличие на етажна собственост върху нея

Повод за настоящия материал е въпрос на читател, който, като собственик на апартамент в етажна собственост и на идеална част от терена, върху който тя е построена, се интересува дали е възможно да придобие правото на собственост върху идеална част от земята, притежавана от друг етажен собственик.

Въпросът за собствеността и ползването на земята, върху която е построена етажната собственост, винаги ще е актуален, особено ако има достатъчно свободен терен, върху който да се осъществи допълнително застрояване.
Една от най-често срещаните хипотези за възникване на етажна собственост е тази, при която съсобствениците на терена го застрояват със сграда, в която всеки придобива обект в еднолична собственост, като си запазват идеалните части, притежавани от тях върху терена непроменени.
В тази хипотеза е възможно строителството да е осъществено без съсобствениците на терена предварително преди започване на строителството да са си учредили право на строеж един на друг по надлежния ред за обектите, които възнамеряват да придобият в собственост, или без да са сключили договор за групов строеж за реално разпределение на обектите в новостроящата се сграда, каквато възможност имаше по реда на отменения ЗТСУ (чл. 192). Като резултат правото на собственост върху постройката и обектите в нея не възниква отделно от правото на собственост върху земята, а тя следва статута на правото на собственост на дворното място, върху което е била построена, т.е. тя ще бъде съсобствена в същите квоти между съсобствениците на дворното място, в каквито те притежават дворното място. Няма да се касае за етажна собственост, а за обикновена съсобственост, тъй като за да е налице етажна собственост, поне два от самостоятелните обекти в сградата трябва да са собственост на различни лица.
В този случай сделката с идеална част от терена ще е възможна между съсобствениците, но с уговорката, че трябва да се съобрази наличието на приращение върху нея и изрично да се уговори, че идеалната част на собственика на земята от приращението - новопостроената сграда, не е предмет на разпореждането.
Другата възможност е съсобствениците на дровното място предварително да са определили кой какъв обект ще получи в собственост след реализиране на строителството, като взаимно са си учредили право на строеж по надлежния ред. Като резултат вследствие на осъщественото строителство всеки от тях ще е получил в отделна, изключителна собственост обект - етажна собственост, ведно с припадащите му се иделани части от общите части на сградата.
Въпросът, на който трябва да се отговори тук, е дворното място, в което е построена сграда - етажна собственост, обща част ли е, или остава съсобствено при квотите, при които е било придобито преди построяване на сградата и как следва да се определят правата върху него в този случай - дали квотите от съсобствеността следва да се определят по документите за собственост, или при изграждане на етажна собственост в дворното място правата на собствениците върху терена ще се определят по правилото на чл. 40 ЗС? Какъв би бил отговорът на този въпрос, ако собственици на терена, които нямат обект - етажна собственост, в новопостроената сграда и обратно - такива, които са станали собственици на обект - етажна собственост, в новопростроената сграда, но не са придобили идеална част от земята, върху която тя е построена, решат да отчуждят притежаваното от тях право на собственост.
Според едно от вижданията
, включително възпроизведено и в съдебната практика, разпоредбата на чл. 38, ал. 3 ЗС императивно установява по отношение на общите части режим на т.нар. принудителна съсобственост. Поради това от дворното място, в което съществува сграда в режим на етажна собственост, съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1 ЗС, всеки собственик на самостоятелен обект следва да притежава дял, съответен на стойността на неговия обект, съотнесена към стойностите на останалите самостоятелни обекти към момента на учредяване на етажната собственост, тъй като, според съда, общите части при етажната собственост не са самостоятелен обект на права, а такива обекти са отделните жилища, а общите части са нужни само за да могат да се използват отделните жилища. И тъй като в чл. 38, ал. 3 ЗС е предвидено, че общите части не могат да се делят, а в чл. 40, ал. 3 ЗС е предвидено, че когато собственикът на етаж прехвърли част от същия на друго лице, частта на приобретателя и на отчуждителя в общите части на сградата се определя от съотношението между стойността на прехвърлената и запазената част от сградата по време на прехвърлянето, то същото правило се прилага и при делба. От изложеното се прави изводът, че когато при делба на етаж от сградата се обособяват самостоятелни жилищни обекти, които се възлагат в самостоятелни дялове на съделителите-съсобственици на етажа, всеки от тях придобива и съответно част от общите части, припадащи се на целия етаж, като общите части по силата на закона се разпределят към отделните, реално притежавани помещения по правилата на чл. 40 ЗС, според който дяловете на отделните собственици в общите части са съразмерни на съотношението между стойността на отделните помещения, които те притежават, изчислени при учредяване на етажната собственост. Когато страните при доброволната делба чрез извършване на делбата учредяват етажна собственост, те следва да посочат императивно в какъв размер (процентно) всяко обособено жилище притежава дял от общите части на сградата, а в конкретния случай и от дворното място, в противен случай делбата ще е недействителна. Така Решение № 1311/04.03.2009 г. по гражд. д. № 4271/2007 г. на I г.о. на ВКС и др.
Другата възможност е да се приеме, че дворното място може да е обща част към етажната собственост, но може и да не е според решението на съсобствениците на терена, върху който е построена сградата, в която всеки един от тях има обект
- етажна собственост. В този смисъл са редица решения на ВКС като Решение № 546/15.03.1977 г. по гражд.д. № 2896/76 г. на I г.о., Решение № 1010/29.04.1977 г. по гражд. д. № 261/77 г. на I г.о.на ВКС, Решение № 661/02.11.2010 г. по граж .д. № 1437/2009 г. на I г.о. на ВКС и др.
Според чл. 38, ал. 1 ЗС общите части в етажна собственост биват такива по естеството си или по предназначение. По естеството си, по необходимост, общи са ония части, без които е невъзможно съществуването на самата сграда. Такива са земята, върху която е построена сградата, всички конструктивни носещи елементи на сградата - основи, външни и общи стени, покрив и др. Не такова е положението за други общи части, без които съществуването на сградата е възможно. Такива са портиерското жилище, дворът - земята от парцела извън сградата, и др. За общите части по предназначение няма пречка да се даде друго предназначение и да се ползват не като общи части, а по друг начин. Такова е положението на двора.
Дворът може да придобие статута на обща част към етажната собственост само ако всички етажни собственици са собственици и на дворното място и всички те са изразили изрична воля дворното място да бъде обща част..
Според мен обаче, за разлика от останалите общи части по предназначение, в които всички собственици на етажната собственост ще имат процент от правото на собственост в идеални части, определен по правилото на чл. 40 ЗС, т.е. според стойността на отделния обект - етажна собственост, съотнесен към стойността на цялата сграда, тук, при дворното място, за което е взето решение от съсобствениците да се ползва като обща част на построената в него сграда, правилото на чл. 40 ЗС ще е неприложимо. Защото обратното би означавало по силата на решението на съсобствениците дворното място да бъде обща част по предназначение към новопостроената сграда, обективирано в обикновена писмена форма, да настъпи промяна в собствеността им, като първоначалните им идеални части от дворното място се променят - намалят, респективно увеличат, според правилото на чл. 40 ЗС. Това обаче е невъзможно да се случи със споразумение с в обикновена писмена форма - то не може да има вещноправен ефект и не може да доведе до промяна в първоначалните идеални части, които са имали съсобствениците от дворното място. Ако подобно решение за промяна на статута на дворното място като обща част би имало вещноправен ефект, то не би било възможно обратното решение на съсобствениците на терена и етажни собственици на отделни обекти в сграда, а именно - дворното място да не бъде повече обща част, или най-малкото то щеше да следва да бъде придружено и от съответните вещноправни сделки. А е безспорно, че такова решение - дворното място да не бъде повече обща част, може да бъде взето от етажните собственици по всяко време, като идеалните им части от правото на собственост в това дворно място няма да бъдат променени.
В заключение, положението на земята, върху която е изградена сграда - етажна собственост, е сходно, но не и аналогично с това на общите части по предназначение, защото зависи от волята на съсобствениците.
За мен лично е дискусионен въпросът, дали след като е взето решение от съсобствениците на терена, които са едновременно и единствените собственици на обектите - етажна собственост, от построената в терена сграда, този терен да бъде вече обща част към сградата, при прехвърляне на отделен обект - етажна собственост, от един от съсобствениците, ще следва да се приеме, че той е прехвърлил и съответната си иделана част от терена, който по силата на взетото решение вече има статута на обща част и следователно следва съдбата на главната вещ.
Според мен, за да настъпи този ефект - приобретателят на обекта-етажна собственост, да придобие и съответната идеална част от терена, която притежава собственикът на прехвърляния обект - етажна собственост, трябва това да е изрично указано в нотариалния акт за прехвърлителната сделка. В противен случай, според мен, ще следва да се приеме, че волята на страните е била да прехвърлят единствено и само описания обект - етажна собственост. Основание да твърдя това ми дава нормата на чл. 63 ЗС, според която сграда или самостоятелен обект на гражданския оборот може да се притежава отделно от правото на собственост върху терена, а също и нормата на чл. 66, ал. 2 ЗС, който позволява страните да се споразумеят при учредяване на право на строеж, че ако построеното погине, учреденото право на строеж ще се погаси, т.е. да се прехвърли обект на собственост без правото на строеж за него..
Възможно е част от съсобствениците на терена да не притежават обекти от етажната собственост, защото са учредили само право на строеж. В този случай след построяване на сградата - етажна собственост, те не изгубват правото на собственост върху терена или идеална част от него, защото притежателят на правото на строеж е придобил сградата или самостоятелен обект от нея, нито пък последният придобива с изграждането на сградата или с придобиването на обекта - етажна собственост, правото на собственост върху терена. Нормата на чл. 40 ЗС определя начина на разпределение на дяловете на собствениците в общите части, но тя няма отчуждително действие по отношение на собствениците на терена, които не притежават обекти от етажната собственост. Щом собствеността върху сградата или части от нея може да принадлежи на лица, притежаващи право на строеж, различни от собствениците на терена, то и дворното място придобива статут на обща част на етажната собственост само по волята на страните.
В случаите когато етажните собственици не са собственици на дворното място или не са единствени съсобственици на дворното място, а има и други лица - съсобственици, които не са етажни собственици, разпределението на правото на ползване върху дворното място може да стане само по реда на чл. 32, ал. 2 ЗС, тъй като етажните собственици не могат да вземат решение за начина на ползване на дворното място, което не е обща част, а е съсобствено.
Гореизложеното се основава и на съдебната практика - така Решение № 661/02.11.2010 г. по гражд.д. № `437/2009 г. на I г.о. на ВКС.
Във всяка една от горните хипотези е възможно собственикът на идеална част от дворното място, върху което е построена сграда - етажна собственост, да се разпореди с тази си идеална част, разбира се, при спазване и на останалите законови изисквания за това - например правилото на чл. 33 ЗС, като първо предложи за изкупуване дела си на останалите съсобственици, а едва след това на лице извън кръга на съсобствениците.
На последно място искам да обърна внимание върху една често срещана хипотеза, която няма нищо общо с института на етажната собстевност, ако и на пръв поглед да се касае точно за такава собственост. Става въпрос за сградите-близнаци и за това, че при тях не възниква етажна собственост..
Сградите-близнаци, както е добре известно, са две отделни сгради, долепени една до друга. По отношение на тези сгради лип-сват най-характерните белези на етажната собственост - общ вход и стълбища, общи основи, плочи, трегери, външни стени, носещи стени, общи входове, стълбище и коридори към таванските и избени помещения и др. При тях има само обща съединителна стена и съединен покрив, но всяка част от този покрив обслужва само отделната сграда-близнак. Тоест, между собствениците на едната сграда-близнак и на другата сграда-близнак не възниква етажна собственост и следователно дворното място не е обща част на етажната собственост и всякакви сделки с него са възможни без проблеми. В този смисъл е и Решение № 593/28.06.2010 г. по гражд.д. № 1275/2009 г. на I г.о. на ВКС.
Когато обаче едната или и двете сгради-близнаци са етажна собственост между няколко лица (когато в сградите-близнаци са обособени отделни обекти на собственост - апартаменти, ателиета, магазини и др. с общ вход и общо стълбище), сградата-близнак е етажна собственост между собствениците на обектите в тази сграда. В този случай при сделка с идеална част от дворното място приложими ще са принципите, изложени по-горе, дори и да е налице решение от собстениците на обекти - етажна собстевност, че припадащата им се част от терена ще бъде обща част към сградата - етажна собственост.

В заключение решението на съсобствениците на терена, върху който е построена сграда-етажна собственост, за използването му като обща част към сградата - етажна собственост, не променя вещноправния статут на дворното място като съсобствено такова, нито пък ограничава по някакъв начин разпоредителните десйтвия с него от страна на собственика му.

Мариела ПАВЛОВА, нотариус

Специфични проблеми при въвеждане в експлоатация на завършените строежи, породени от неизпълнение на изисквания на специални закони

Въвеждане в експлоатация на завършените строежи при регистрационен или разрешителен режим в зависимост от категорията им
Завършените строежи от четвърта и пета категория, които са по-малко обществено значими, с по-малка степен на сложност и рискове при експлоатация, се регистрират пред органа, издал разрешението за строеж - главния архитект на съответната община или район.
Строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от началника на Дирекцията за национален строителен контрол или от упълномощено от него лице при условията и по реда на Наредба №2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.
С цел облекчаване на административните процедури, са сведени до минимум законоустановеният срок и изискващите се документи за назначаване на държавна приемателна комисия.
Възложителят на строежа или упълномощено от него лице прави искане за издаване на разрешение за ползване до началника на ДНСК или упълномощените от него длъжоностни лица. Към искането се прилагат окончателен доклад на лицето, упражняващо строителен надзор, разрешение за строеж (акт за узаконяване), протокол за определяне на строителна линия и ниво, констативен акт за установяване годността за приемане на строежа - образец № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба №3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, документ (удостоверение) от Агенцията по геодезия, картография и кадастър за предадена екзекутивна документация или удостоверение от съответната общинска администрация за територии, за които не е изработена кадастрална карта, съгласно изискванията на § 4, ал. 1, т. 4 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР), заверена заповедна книга, документ за собственост или документ за учредено право на строеж в чужд имот, или документ за право да се строи в чужд имот по силата на специален закон, договор с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура или служебна бележка от съответното експлоатационно дружество, че обектът е присъединен и не е необходимо подписване на нов договор за присъединяване.
В срок от седем работни дни от постъпване на искането, началникът на ДНСК или упълномощеното длъжностно лице назначава или отказва да назначи държавна приемателна комисия.
Административната процедура по въвеждане в експлоатация наистина е изключитгелно опростена, но целта за бързина и “по-малко държава” може да бъде реално постигната само в случай, че всички участници в инвестиционния процес са изпълнили коректно задълженията си, съобразно цялото действащо законодателство.
Спазването на Закона за устройство на територията е задължително, но не и достатъчно условие за успешното реализиране на инвестицията с издаване на разрешение за ползване на завършения строеж.
В зависимост от спецификата и предназначението на строежа е необходимо при проектирането, изпълнението и въвеждането в експлоатация да бъдат съобразени и изпълнени и изискванията на съответните приложими специални закони.
Лицето, упражняващо строителен надзор, носи отговорност не само за законосъобразното започване на строежа, пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството и изпълнението на строежа съобразно одобрените инвестиционни проекти, но и за изпълнение на съществените изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1, 2 и 3 от Закона за устройство на територията. Именно с тази разпоредба се гарантира изпълнение на изискванията на всички относими към строежа законови и подзаконови нормативни актове.
След приключване на строително-монтажните работи лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя. Обемът и съдържанието на окончателният доклад са регламентирани с разпоредбата на § 3 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2 от 2003 г.
В окончателния доклад задължително следва да е изяснено свързването на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура в съответствие с изискванията на експлоатационните дружества, както и да е направена оценка за изпълнение на строежа съобразно изискванията по чл. 169, ал. 1, 2 и 3 ЗУТ - да е осигурена достъпност за лица с увреждания, да е постигната енергийна ефективност, да са спазени нормативните актове за опазване на защитените зони, на защитените територии, на недвижимото културно наследство, на околната среда и др. Непълнотата на окончателния доклад и несъответствието с изискванията на § 3 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2 от 2003 г. е едно от най-често срещаните нарушения, които се установяват при провеждане на процедури по въвеждане в експлоатация на завършени строежи.
Последствията от това нарушение могат да бъдат трудно преодолими пречки за успешното завършване на работата на държавната приемателна комисия.

Неизпълнение на процедури по Закона за опазване на околната среда и Закона за биологичното разнообразие при издаване на строителните книжа
Безпокойство предизвикват зачестилите случаи, при които в процеса на работа на държавната приемателна комисия се установява, че се процедират и одобряват подробни устройствени планове без да е проведена процедура по преценяване необходимостта от оценка на въздействието върху околната среда (ОВОС). Впоследствие се издават строителни книжа за обекти, без за инвестиционното предложение да е проведена процедура за преценяване необходимостта от екологична оценка или оценка на въздействието върху околната среда, каквито са изискванията на глава шеста от Закона за опазване на околната среда (ЗООС). Нарушението на нормативната уредба по опазване на околната среда се задълбочава и с неизпълнение на разпоредбите на Закона за биологичното разнообразие (ЗБР) и на Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, като за инвестиционното предложение не е извършена изискващата се оценка за съвместимост. 
Съгласно чл. 81, ал. 1, т. 2 от Закона за опазване на околната среда инвестиционните предложения за строителство, дейности и технологии, които попадат в обхвата на Приложения № 1 и 2 към чл. 92, т. 1 и чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2 ЗООС, подлежат на процедура по ОВОС - тези по Приложение № 1 подлежат на задължителна ОВОС, а тези по Приложение № 2 подлежат на процедура по преценяване на необходимостта от ОВОС.
Предвид разпоредбите на ЗБР и Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, за инвестиционните предложения, попадащи в обхвата на ЗООС, се извършва и оценка за съвместимост с предмета и целите на опазване на защитените зони чрез процедурата по ОВОС.
Съгласно разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) инвестиционните проекти, въз основа на които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС или специален закон.
Когато процедурите по ОВОС и оценка за съвместимост с предмета и целите на опазване на защитените зони не са извършени преди издаване на строителните книжа, твърде вероятно е това нарушение да рефлектира в процедурата по въвеждане в експлоатация на завършения строеж.
Резултатът от несъобразяването с нормативната уредба по опазване на околната среда е отрицателно становище за въвеждане в експлоатация, дадено от представителя на съответната регионална инспекция по опазване на околната среда и водите (РИОСВ), и основателно съмнение за несъответствие на обекта със съществените изисквания към строежите по чл. 169, ал. 1, т. 5 от Закона за устройство на територията.
В чл. 177 и 178 ЗУТ, както и чл. 14 от Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане на строежите в експлоатация и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са посочени условията, при които не следва да се издава разрешение за ползване. Едно от тези условия е несъответствие на строежа със съществените изисквания по чл. 169, ал. 1, 2 и 3 ЗУТ.

Неизпълнение на изисквания на нормативната уредба по опазване на културното наследство
Пречка за успешното приключване на работата на държавната приемателна комисия с издаване на разрешение за ползване на завършения строеж е неизпълнение на изискванията на Закона за културното наследство при издаване на строителните книжа или при изпълнение на строежа. Има и случаи на процедиране и одобряване на подробни устройствени планове, засягащи недвижими културни ценности, без да са съгласувани с Министерството на културата. Това е предпоставка да бъде допусната същата грешка и при издаване на строителните книжа.
Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1, т. 5 ЗУТ инвестиционните проекти за недвижими културни ценности и за строежи в техните граници и охранителните им зони се съгласуват и одобряват въз основа на съгласуване с Министерството на културата.
Неизпълнението на това изискване е основание за отмяна на строителните книжа, както и основание за спиране изпълнението на строежа при условията на чл. 224, ал. 1, т. 6 ЗУТ.
В случай че строежът бъде завършен без да се отстрани нарушението, твърде вероятно е едва в процеса на работа на държавната приемателна комисия да се установи, че не са изпълнени изискванията на нормативната уредба, регламентираща изпълнението на строителни и монтажни работи, засягащи недвижими културни ценности и строежи в техните граници и охранителните им зони.
В случая е налице и нарушение на разпоредбата на чл. 169, ал. 3, т. 1 ЗУТ, че строежите се проектират и изпълняват в съответствие с изискванията на нормативните актове за опазване на недвижимите културни ценности.
Това нарушение е едно от условията за отказ за издаване на разрешение за ползване на строежа.

Посочените нарушения на два специални закона при проектирането и изпълнението на строежите са само част от допусканите нарушения на специални закони, които създават проблеми при въвеждането в експлоатация на завършените строежи.
Неблагоприятните последствия за възложителя може да бъдат избегнати само при провеждане на целия инвестиционен процес съобразно изискванията на всички относими към строежа нормативни актове.

Инж. Милка ГЕЧЕВА, началник на ДНСК

Вписване на залог на търговско предприятие

1. Същност на залога. Видове залози
Залогът като един от видовете обезпечения за кредитора гарантира интересите на кредитора да получи удовлетворение. Като вид обезпечение е възникнал в римското право.
Българското законодателство съдържа уредба на реалния залог (по ЗЗД и търговски по ТЗ) и на особения залог (по ЗОЗ) като две различни обезпечения.
Уредбата на особения залог е специална по отношение на тази на реалния залог, поради което за неуредените случаи в ЗОЗ се прилагат разпоредбите на ЗЗД, съответно ТЗ.
Според вида на имуществото, върху което се учредява залогът, той е: залог върху вещи, залог върху вземания, залог върху други права и залог върху съвкупности.
Учредяването на залог винаги е свързано с обезпечаването на определено вземане. Заложното право е акцесорно по отношение на това по главното вземане. Затова договорите, с които се учредяват и реалният и особеният залог, се явяват акцесорни по отношение на договора, въз основа на който възниква главното вземане. При реалния залог предаването на държането е условие за действителност на сделката (чл. 156, ал. 1 ЗЗД). При особения залог се запазва фактическата власт върху заложеното имущество (чл. 8, ал. 1).
Договорът за особен залог е формален - писмена форма и в определени случаи и нотариална заверка на подписите. Условие за действителност на договора за особения залог е сключването му в писмена форма. Действия на залога спрямо трети лица при особения залог възниква чрез вписване в регистър. Поредността на особения залог се определя от поредността на вписването им.
Вписванията в съответните регистри по Закона за особените залози се извършват на основата на една ясна и строга нормативна уредба. Обстоятелствата, които подлежат на вписване, са посочени в чл. 26 ЗОЗ, а цялото охранително производство е детайлизирано в Правилника за устройството и дейността на Централния регистър на особените залози (ПУДЦРОЗ).

2. Залогът върху търговско предприятие - особен случай на консенсуален залог
Той е договор, по силата на който собственикът му го залага за обезпечение на свое или чуждо задължение.
Договорът за залог на търговско предприятие е уреден в специален закон - Закон за особените залози (ДВ,бр. 100 от 22.11.1996 г.; изм.и доп. бр. 86 от 1997 г; бр. 42 от 1999 г., бр. 19 от 2003 г.; бр. 58 от 2003 г.). Договорът се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 21, ал. 1 ЗОЗ).
Предмет на договора за особен залог на търговското предприятие е споразумението между кредитора на едно вземане и длъжника или трето лице, по силата на което кредиторът може да се удовлетвори сам от заложеното имущество с предпочитание пред другите кредитори, ако вземането не бъде изпълнено доброволно и точно.
Търговското предприятие е съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които изразяват дейността на търговеца. В него се включват както права върху движими вещи и вземания, така и права върху недвижими имоти. В качеството му на самостоятелен обект предприятието може да се залага. Тъй като търговското предприятие е вид съвкупност, правилата на ЗОЗ относно залога на съвкупност се прилагат съответно и за залога на търговско предприятие - чл. 21, ал. 5 ЗОЗ.
Залогът на търговско предприятие е уреден само в ЗОЗ. Той е неосъществим извън ЗОЗ, поради липсата на способ за принудително изпълнение. При особения залог изпълнението е извънсъдебно.
Специфичното при него е, съгласно изричната разпоредба на чл. 21, ал. 3, изр. 2 ЗОЗ - ако в договора са посочени отделни активи, залогът тежи върху тях и след отделянето им от предприятието .
Съгласно чл. 21, ал. 4 ЗОЗ залогът следва нововъзникналите търговски предприятия при отделянето или разделянето на търговското предприятие на залогодателя.

3. Вписване на залог на търговско предприятие - първични и вторични вписвания
За да се противопостави залогът на третите лица, той трябва да се впише в търговския регистър по партидата на залогодателя - чл. 21, ал. 2 ЗОЗ. Всички подлежащи на вписване обстоятелства се вписват в търговския регистър, тъй като всички актове, имащи отношение към търговското предприятие, трябва да бъдат отразени в един регистър, по една и съща партида, така че да бъдат защитени интересите и на търговеца - притежател на търговското предприятие, и на третите лица. Особеният залог на търговското предприятие следва да бъде вписан, освен в Централния регистър на особените залози, за реда на вписване в който важат разпоредбите на чл. 26-31 ЗОЗ и Правилника за устройството и дейността на Централния регистър на особените залози към Министерството на правосъдието, така и по фирменото дело на залогодателя, съответно в търговския регистър. При това вписване е валидна разпоредбата на чл. 12, ал. 3 ЗОЗ, според която противопоставимостта на особения залог възниква от вписването в другия регистър - т.е. търговския регистър . Вписванията в търговския регистър имат първичен характер - те осигуряват противопоставимостта на залога на минимално необходим кръг лица. Това са третите лица, които претендират права върху търговското предприятие като съвкупност - купувачите или приобретателите на друго основание, заложните кредитори.
За дата на учредяване на залога следва да се счита вписването в търговския регистър, а не вписването му в Централния регистър за особените залози.
Законът допуска извършване на вписвания в други регистри, които имат допълнителен, вторичен характер. Те разширяват кръга на лицата, на които залогът е противопоставим, но нямат самостоятелно действие, ако липсва първично вписване в търговския регистър.
За да може залогът на търговско предприятие да се противопостави на трети лица, придобиващи по-късно обезпечителни права върху отделни елементи на търговското предприятие, залогът трябва да се впише вторично в съответния регистър:

  • Централния регистър на особените залози по партидата на залогодателя - по отношение на заложния кредитор, получил в обезпечение автомобил; корабния регистър - по отношение на кредитора, получил в обезпечение залог на речен или ипотека на морски кораб;
  • Централния депозитар или регистрите за държавни ценни книжа - по отношение на заложния кредитор, получил в обезпечение безналична ценна книга;
  • книгите за вписване - по отношение на ипотекарния кредитор, получил ипотека върху недвижим имот, включен в предприятието.

Следователно залогът на търговско предприятие, освен в Централния регистър на особените залози, се вписва и в други регистри в следната последователност:

  • в търговския регистър;
  • в Централния регистър по партидата на залогодателя;
  • в Имотния регистър при службата по вписванията към съответния районен съд (когато включва недвижими имоти);
  • в Централния депозитар (когато включва безналични ценни книжа).

Първото изречение на чл. 21, ал. 3 ЗОЗ урежда противопоставимостта само при имущество, за разпорежданията с което се води регистър, дори и това имущество да е извън приложното поле на чл. 4 ЗОЗ, тъй като единствено в този случай има смисъл изискването за вписване в съответния регистър. За имущества, за разпорежданията с които не се води регистър, противопоставимостта е изключена, тъй като няма къде да се извърши вторичното вписване.
Съгласно чл. 20, ал. 1 ЗОЗ, ако отделен актив на заложеното предприятие бъде отчужден, той ще премине в собственост на приобретателя, свободен от заложни права, тъй като с отчуждаването му той престава да бъде елемент от съвкупността “търговско предприятие” . Ако страните искат да избегнат това, те трябва да опишат избраните от тях активи в договора за залог. Съгласно чл. 21, ал. 3, изр. 2 ЗОЗ залогът на търговско предприятие може да се противопостави на трети лица, ако в договора за залог са посочени отделни активи и договорът е вписан вторично в съответния регистър. В този случай залогът тежи върху тях и след отделянето им от предприятието, което е в интерес на кредитора .
За да може кредиторът да се ползва от частния ред за изпълнение по ЗОЗ, залогът трябва да е вписан и по отношение на приобретателя на имуществото.
Както вписването в имотния регистър, така и вписването в Централния регистър на особените залози, служи, за да може по-рано вписаният акт (особен залог) да се противопостави на по-късно вписан, ако правата, които се пораждат от тях, са несъвместими. Вписването в Централния регистър на особените залози не е елемент от фактическия състав на договора за особен залог, тъй като не всеки договор се вписва (определя се от предмета на залога).
Задължително подлежат на вписване, за да могат да се противопоставят на трети лица: залогът на вземане; залогът на дружествен дял; залогът на търговско предприятие; залогът на безналични акции.
Съгласно чл. 30 ЗОЗ, вписването в ЦРОЗ има действие занапред, както и вписванията във всеки регистър.

4. Практически проблеми при вписване на залог на търговско предприятие в имотния регистър
В съдилищата съществува противоречива практика по отношение на вписването на залог на търговско предприятие досежно представяните документи пред съдията по вписванията, поредността на вписването в различните регистри, както и по отношение на таксата за вписване.
Както по-горе бе отбелязано, разпоредбата на чл. 21, ал. 3 ЗОЗ предвижда противопоставимост на договора за залог на търговско предприятие на трети лица, придобиващи права върху отделни активи на заложеното предприятие - налага се вторично вписване само на този вид залог и в съответния регистър, за което Правилникът за вписванията предвижда специален текст, в случаите когато в активите на заложеното търговско предприятие се включват вещни права върху недвижими имоти.
Съгласно чл. 22а ал. 1 от Правилника за вписванията вписването на залог върху търговско предприятие (чл. 21, ал. 3 ЗОЗ) се извършва по разпореждане на съдията по вписванията от Служба за вписванията, в чийто район се намира недвижимият имот, включен в активите на заложеното търговско предприятие, чрез подреждане в книгата по чл. 33, б. “д” на удостоверението за вписване на залога в търговския регистър, съответно на удостоверенията за последващи вписвания. Удостоверението трябва да отговаря на изискванията на чл. 6 ПВ.
Правилата на чл. 8, 9 и 18 ПВ се прилагат съответно и при вписването на договора за залог на търговско предприятие.
Изискването, което е поставено в чл. 6, ал. 1, б. “в” ПВ, е подлежащият на вписване акт да съдържа описание на имота, до който се отнася. Следователно при вписване на залог на търговско предприятие, съдията по вписванията следва да извърши проверка на съдържанието на подлежащия на вписване акт за спазване на изискванията по чл. 6, ал. 1, б. “в” ПВ - описание на имота с изискуемите от закона индивидуализиращи белези.
Актът, въз основа на който се постановява вписването в имотния регистър, е удостоверението за вписване на залога в търговския регистър.
Подлежащите на вписване обстоятелства по ЗОЗ относно вписването на залога на търговското предприятие се вписват и в търговския регистър - чл. 21, ал. 2 ЗОЗ, като такова обстоятелство е и заложеното имущество съгласно чл. 26, ал. 1, т. 3 ЗОЗ. Според чл. 6 от Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър вписванията се извършват въз основа на заявление по образец. В образец Б4 за вписване на обстоятелства относно залог на търговско предприятие в поле 311 “О” попълването може да стане чрез посочване: “ предприятието като съвкупност” или “ част от предприятието”. За вписване на залога в търговския регистър заявителят следва да представи договора за залог на търговското предприятие с нотариална заверка на подписите, съгласно чл. 44, ал. 1 от наредбата.
Налице е несъответствие между въведените от ПВ изисквания към съдържанието на удостоверението за вписване на залога в търговския регистър и регламентираното съдържание на заявлението и съответно удостоверението за вписване на обстоятелства относно залог на търговско предприятие по ЗТР и Наредба № 1 от 2007 г. За преодоляването му следва да се тълкува разпоредбата на чл. 33 ЗТР, според която удостоверенията, издавани от Агенцията по вписванията, могат да съдържат както извлечение от търговския регистър, така и да представляват копия от електронния образ на документите, въз основа на които са извършени вписванията.
Следователно характер на удостоверение, което се ползва с доказателствена сила на официален документ, има и копието от електронния образ на документ, приложен към делото на търговеца. В този смисъл е Определение № 26 от 15.01.2009 г. по ч. гражд. д. № 976 от 2008 г. на П. окръжен съд, практиката по което ВКС обявява зя правилна на основание чл. 291 ГПК.
С оглед на гореизложеното, за вписването в имотния регистър съдията по вписванията следва да разполага с копие от електронния образ на договора за особен залог, за да приложи същия заедно с удостоверението в книгата за вписванията, но е длъжен служебно да установи връзка между двата документа по посочения ЕИК на търговеца (Определение № 442 от 20.07.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 317 от 2009 г., I т.о.)
В този смисъл вписването на особения залог ще бъде извършено, като в книгата по чл. 33, б. “д” ПВ бъдат подредени като неразделни части удостоверението за вписан особен залог от търговския регистър, ведно с договора за залог и приложенията към него - представени като копия от електронните им образи, заверени от длъжностно лице при търговския регистър на АВ, на които копия, съгласно чл. 33, ал. 5 от Закона за търговския регистър, се придава сила на официални преписи.
Съобразно чл. 8, ал. 2 ПВ, следва удостоверението да бъде представено в най-малко два екземпляра - оригинал и препис или два заверени преписа, като един от екземплярите на удостоверението ще бъде подреден в съответна актова книга, а другият екземпляр с данни от нанесеното вписване ще бъде върнат на молителя.
На следващо място, съгласно разпоредбата на чл. 264 ал. 1 ДОПК, вписването на особен залог се допуска след представяне на писмена декларация от залогодателя, че няма непогасени подлежащи на принудително изпълнение задължения за данъци, мита и задължителни осигурителни вноски, а наличието или липсата на непогасени данъчни задължения за имота - предмет на залога, се удостоверява в данъчната оценка. Съдията по вписванията носи отговорност по чл. 265 ДОПК за заплащане на задълженията, дължими от залогодателя при вписване на акт без представена декларация.
Искането за вписване на особен залог върху търговско предприятие трябва да е съобразено и с разпоредбата на чл. 6, ал. 3 ПВ, изискваща, в случаите когато актът късае имот, попадащ в район с одобрена кадастрална карта, описанието на имота да се извършва съобразно кадастралните данни по чл. 60, т. 1-7 от Закона за кадастъра и имотния регистър. В тези случаи към акта се прилага и скица - копие от кадастралната карта, издадена от АГКК.
Разпоредбата на чл. 22а, ал. 3 ПВ урежда реда при подновяване на вписването на залог на търговско предприятие. Аналогичен ще бъде този ред и при вписването на съдебно решение, постановяващо отмяна на подновено вписване на договор за особен залог на търговско предприятие. По аргумент на чл. 33, б. “д” ПВ то следва да се извърши чрез подреждане в съответната книга на удостоверението за вписване по ЗОЗ. Следователно всяко вписване на настъпили изменения в учредения особен залог върху търговско предприятие е аналогичен с този по първоначалното вписване. Оттук и необходимостта от надлежно вписване в търговския регистър, което според сега действащия режим по ЗОЗ, обуславя защитата както на интересите на собственика, така и противопоставимостта на залога на трети лица. В противен случай директното вписване на удостоверението за последващи вписвания в Службата по вписванията, без първично вписване в търговския регистър и след това по реда на ЗОЗ, не би породило целените правни последици, тъй като се явява нищожно. В тази връзка, с оглед разпоредбата на чл. 43 ЗОЗ, следва да се приеме, че с откриване на производството по несъстоятелност не се прекратява действието на особения залог.
Откриването на производството по несъстоятелност и обявяването в несъстоятелност на дружеството - залогодател са обстоятелства, които са пречка да се извърши вписване на подновяването на първоначално вписания особен залог (Решение № 21 от от 28.02.2007 г. на ВТАС по в.ф.д. № 62 от  2006 г. ТК.).
По отношение на заличаване на особения залог и отразяването му в имотния регистър е предвиден специален ред и той е различен от реда по чл. 19, ал. 3 ПВ, касаещ ипотеките.
Както вече е имал случай да се произнесе ВКС - Определение № 442 от 20.07.2009 г. по ч. т. д. № 317 от 2009 г. на ВКС - ТК, I т.о., актът, въз основа на който се постановява вписването в имотния регистър, е удостоверението за вписване на залога в търговския регистър. Поредността на вписването на обстоятелства е била следната: вписване в ЦРОЗ, вписване в търговския регистър - чл. 21, ал. 2 ЗОЗ, вписване и в книгата по чл. 33, б. “д” ПВ, чрез подреждане на удостоверението от търговския регистър и копието от договора за особен залог .
Същата е поредността и при вписването на промени или заличаване - ЦРОЗ - търговски регистър - имотен регистър. В този смисъл е Определение № 207 от 21.03.2011 г. на ВКС - Търговска колегия, I т.о. по ч. т. д. № 176 по описа за 2011 г.
Вписване е предвидено още и при пристъпването към изпълнение. Следва заложният кредитор, с оглед изричната разпоредба на чл. 33, ал. 1, т. 4 ЗОЗ, още при пристъпването към изпълнение да направи избор между двата начина на удовлетворяване (чрез изпълнение върху предприятието като цяло или чрез изпълнение върху отделни негови елементи) и да поиска вписване относно това свое решение - в търговския регистър и в другите регистри, където се извършват вписвания, като ЦРОЗ служба по вписванията и т.н. Този избор може да бъде променен в процеса на изпълнението. Тази промяна също следва да бъде заявена за регистрация (търговския и другите регистри). Недопустимо е обаче кредиторът да избере и регистрира като способ едновременно удовлетворяване и от търговскто опредприятие, и от отделни негови елементи, или да избере и регистрира като способ удовлетворяването от търговското предприятие като цяло, след което да поиска да се регистрира и удовлетворяване от отделни елементи на търговското предприятие (без да е ясно, че се изоставя първоначално избраният способ на удовлетворяване).
По отношение таксата за вписване на особен залог на търговско предприятие в Имотния регистър при Службата по вписванията към съответния районен съд се прилага чл. 4 от Тарифата за държавните такси, събирани от Агенцията по вписванията, която препраща към Тарифата за държавните такси, събирани от Централния регистър на особените залози по Закона за особените залози, а именно: по чл. 1 от същата тарифа - за вписване на заявлението, ведно с договора за залог, се събира такса 40 лв. за първия лист от заявлението и по 10 лв. за всяка следваща страница и по чл. 2 от същата тарифа - за вписване на допълнителтни обстоятелства (последващите вписвания) се събира такса 25 лв. за първия лист от заявлението и по 10 лв. за всяка следваща страница.
Настоящото изложение не изчерпва практическото приложение на нормативната уредба по отношение вписването на залог на търговско предприятие по чл. 22а от Правилника за вписванията, а представлява основа за откриване на по-широка дискусия и аргументиране на отделни разрешения, с оглед уеднаквяване на практиката, прилагана от съдиите по вписванията в цялата страна.

Елена КРЪШКОВА, съдия по вписванията

Преглед на някои от промените в Закона за управление на етажната собственост

(ДВ, бр. 57 от 26.07.2011 г.)

Малко повече от две години и половина след приемането на Закона за управление на етажната собственост (обн. ДВ, бр. 6 от 23.01.2009 г., в сила от 01.05.2009 г., изм. и доп. бр. 15 от 23.02.2010 г., изм. бр. 8 от 25.01.2011 г., в сила от 25.01.2011 г., изм. и доп. бр. 57 от 26.07.2011 г.) Народното събрание извърши редица съществени изменения и допълнения към него. До голяма степен те бяха провокирани от практическата неприложеност на текстовете на ЗУЕС и изразяват стремежа на законодателя да улесни процедурата по управление на етажната собственост, като запази достатъчно гаранции за защита на правата и интересите на отделните етажни собственици.

Направени са и изменения, които имат за цел да уточнят неясно формулирани законодателни разрешения, без обаче да въвеждат някаква новост в правната уредба. Такива са например: допълнението към чл. 2, ал. 2 ЗУЕС, уточняващо, че договорът за учредяване на жилищен комплекс от затворен тип се вписва в Агенцията по вписванията 1; изменението на чл. 7, ал. 6 ЗУЕС относно вписването на взетите за отглеждане животни, с допълнението “които се извеждат на обществени места”, не в отделно приложение, а в обособено поле на книгата на етажната собственост; предвиждането в чл. 7, ал. 7 ЗУЕС за издаване на указания към образеца на книгата на етажната собственост; заместването на термина “консумативни разходи и разходи за текущо поддържане” с термина “разходи за управление и поддържане на общите части на етажната собственост” в чл. 51 ЗУЕС, като на практика става въпрос за едни и същи разходи, които вече са прецизирани в параграф 1, т. 11 от ДР на ЗУЕС, и др.

1. Права и задължения на ползвателя
В известна степен уточняващи, но и свързани с някои напълно нови елементи, са измененията, които изрично включиха като субект в отношенията на етажна собственост ползвателите на самостоятелни обекти в сградата - “физически или юридически лица, които притежават вещно право на ползване върху чужда вещ, самостоятелен обект в сграда в режим на етажна собственост” (параграф 1, т. 6 ДР ЗУЕС). Измененията посочват обема на правата и задълженията на ползвателите. Като техни права са посочени:

  • правото да използват общите части на сградата според тяхното предназначение; и
  • правото да участват в управлението на етажната собственост.

Първото следва от съдържанието на правото на ползване и от акцесорността на съсобствеността върху общите части на сградата към собствеността върху самостоятелния обект, а второто е подробно уредено от новите разпоредби на чл. 5, ал. 2 и чл. 6, ал. 2 ЗУЕС.

Съгласно чл. 5, ал. 2 ЗУЕС всеки ползвател има правото да участва в органите на управление и да гласува при вземане на решенията на общото събрание с изключение на вземане на решенията по чл. 11, ал. 1, т. 7 (за определяне на размера на паричните вноски във фонд ,,Ремонт и обновяване”) и т. 10, б. “а” (за извършване на разходи, които са необходими или неотложни за поддържането или за възстановяването на общите части, за извършване на полезни разходи, както и за определяне на размера на разходите за изпълнението на указанията в техническия паспорт), “б” (за отдаване под наем или за предоставяне за безвъзмездно ползване на общи части на сградата при спазване на нормите за пожарна и аварийна безопасност), “в” (за обновяване на сградата), “г” (за предприемане на подготвителни действия за учредяване на право на ползване, строеж, надстрояване, пристрояване или промяна на предназначението на общи части при спазване изискванията на действащото специално законодателство), “ж” (за поставяне на реклами или технически съоръжения върху сградата) и “л” (за присъединяване на сградата към топлопреносната и газоснабдителната мрежа и за прекратяване на топлоснабдяването и газоснабдяването в етажната собственост). Според преценката на законодателя посочените решения са по-тясно свързани със собствеността върху самостоятелния обект, поради което за приемането им следва да гласува неговият собственик. Трудно обаче зад направения избор може да бъде установен някакъв общ и единен критерий: включени са както решения, за приемането на които чл.17, ал. 2 ЗУЕС изисква квалифицирано мнозинство (чл. 11, т. 10, б. “а” - в частта за извършване на полезни разходи, както и б. “в”, “г”, “ж” и “л” ЗУЕС), така и такива за които е достатъчно обикновено мнозинство от представените идеални части от общите части на сградата (например чл. 11, ал. 1, т. 72 и т. 10, б. “а” - в частта за извършване на необходими и неотложни разходи и б. “б” ЗУЕС).
Не са изключени всички решения, за които е предвидено квалифицирано мнозинство: извън изключенията по чл. 5, ал. 2 ЗУЕС остават решенията за получаване на кредити (чл. 11, ал. 1, т. 12 ЗУЕС във връзка с чл. 17, ал. 2, т. 3, предл. 2 ЗУЕС), решенията за опрощаване на финансови задължения, както и за отсрочване или разсрочване на изпълнението им (чл. 11, ал. 1, т. 13 ЗУЕС във връзка с чл. 17, ал. 2, т. 4 ЗУЕС), решенията за извършване на основен ремонт и за усвояване на средства от фондовете на Европейския съюз и/или от държавния или общинския бюджет, безвъзмездна помощ и субсидии и/или собствени средства или други източници на финансиране (чл. 17, ал. 2, т. 5 ЗУЕС). Струва ми се, че при приемането на някои от тези решения, например за извършване на основен ремонт на сградата, с право на глас би трябвало да участва по правило само собственикът на самостоятелния обект. Същият извод важи и за решението на общото събрание по чл. 17, ал. 6 ЗУЕС за одобряване на изчислените идеални части от общите части на етажната собственост, падащи се на всеки един от самостоятелните обекти в сградата.
От друга страна, сред решенията, в гласуването на които не може да участва ползвателят, е включено решението за отдаване под наем на общите части на сградата (чл. 11, ал. 1, т. 10, б. “б”, предл. 1 ЗУЕС). За това решение не е предвидено квалифицирано мнозинство и вземането му не засяга собствеността върху самостоятелния обект. Ползвателят може да отдава под наем предоставената му в ползване чужда вещ, включително и безвъзмездно. Тъй като идеалните части от общите части на сградата са акцесорни към правото на собственост върху самостоятелния обект, вещното право на ползване се разпростира и по отношение на тях. Правото на ползване обхваща както самостоятелния обект, така и прилежащите към него идеални части от общите части на сградата. Поради това ползвателят би трябвало да участва във вземането на решенията за отдаване под наем на общите части на сградата.
Законодателят е уредил и евентуалната конкуренция, която може да възникне между правото на глас на собственика и правото на глас на ползвателя на самостоятелния обект при гласуването по един и същ въпрос. В този случай, когато между собственика и ползвателя не е уговорено друго и има разногласие между тях, в гласуването участва собственикът (чл. 5, ал. 3 ЗУЕС). Въведеният от ЗУЕС принцип е, че гласът при вземане на решенията на общото събрание на етажната собственост е един за всеки самостоятелен обект, като тежестта му се определя от площта на имота. В случаите когато по отношение на обекта е учредено вещно право на ползване, правото на глас остава едно, като предимство при упражняването му има волята на собственика. Като се има предвид, че една голяма част от решенията във връзка с управлението на етажната собственост засягат ползването на общите части на сградата, което е тясно свързано с упражняването на вещното право на ползване, а не самата собственост (т. нар. “гола” собственост), посоченото разрешение в известна степен ощетява ползвателя. Този резултат може да бъде преодолян чрез допусната от закона възможност за уговаряне на друго в отношенията между ползвателя и собственика на самостоятелния обект. 
Изрично посочени са и задълженията на ползвателя. Той има задълженията на етажните собственици, с изключение на задължението за заплащане на разходите за ремонт, реконструкция, преустройство и обновяване на общите части на сградата, за подмяна на общи инсталации или за оборудване, както и на вноските, определени за фонд "Ремонт и обновяване" (чл. 6, ал. 2 във връзка с чл. 6, ал. 1, т. 9 ЗУЕС). Именно поради посоченото изключение ползвателите нямат право на глас при вземането на решенията за определяне на размера на паричните вноски във фонд ,,Ремонт и обновяване” (чл. 5, ал. 2 ЗУЕС).
Както по отношение на правото на глас (чл. 5, ал. 2 ЗУЕС), така и по отношение на задълженията на ползвателя (чл. 6, ал. 2 ЗУЕС), законодателят предвижда възможност за уговаряне на друго в отношенията между ползвателя и собственика на самостоятелния обект. Допуснатата свобода на договаряне е ограничена единствено до отпадане на предвидените от закона изключения при участието на ползвателя в гласуването на решенията на общото събрание на етажната собственост, съответно - до отпадане на изключението за задължението по чл. 6, ал. 1, т. 9 ЗУЕС. Собственикът и ползвателят не могат да уговорят отпадането на други права или задължения на ползвателя. По отношение на тях режимът на управление на етажната собственост запазва своя императивен характер. По същата причина собственикът и позвателят не могат да уговорят, че ползвателят ще участва вместо собственика в учредяването и осъществяването на дейността на сдружението на собствениците по раздел III на глава II ЗУЕС.
Уговореното по чл. 5, ал. 2 и чл. 6, ал. 2 ЗУЕС между собственика и ползвателя не е задължително да бъде част от съдържанието на нотариалния акт за учредяване на вещното право на ползване. То може да бъде формулирано освен като клауза в нотариалния акт и като отделно споразумение, подписано при учредяването на правото на ползване или след това. Впоследствие, при наличието на съгласие от двете страни, то може да бъде променяно. Всъщност законът не установява форма за действителност на уговореното между собственика и ползвателя. Изискването е обаче уговорените между собственика и ползвателя права и задължения относно управлението на общите части на сградата да бъдат вписани в книгата на етажната собственост (чл. 7, ал. 2, т. 7 ЗУЕС).
Необходимостта от вписване в книгата на етажната собственост произтича от правното действие на уговореното между собственика и ползвателя. Макар и да не представлява част от съдържанието на вещното право на ползване, то поражда определени правни последици за етажната собственост и функционирането на нейните органи. В зависимост от уговореното общото събрание на етажната собственост ще зачете или ще игнорира правото на глас на ползвателя при вземането на определен вид решения (чл. 5, ал. 2 ЗУЕС), съответно - ще изисква от ползвателя заплащането на свързани с етажната собственост разходи (чл. 6, ал. 2 ЗУЕС). В този смисъл, вписването на уговореното в книгата на етажната собственост следва да се разглежда като предпоставка, за да настъпят за етажната собственост3 правните последици на уговореното между ползвателя и собственика. Именно вписването в книгата на етажната собственост ще установява по един ясен и недвусмислен начин общата воля на собственика и ползвателя, когато постигнатата между тях уговорка е устна. Всяка промяна в уговореното между собственика и ползвателя следва да бъде своевременно отразена в книгата на етажната собственост.

2. Режими и форми на управление на етажната собственост
Важни промени са приети в уредбата на формите на управление на етажната собственост. На първо място, следва да се отбележи изменението на чл. 3 ЗУЕС, определящ изключенията от приложното поле на ЗУЕС. В старата си редакция (ДВ, бр. 6 от 23.01.2009 г., в сила от 01.05.2009 г.) разпоредбата предвиждаше два режима за управление на етажната собственост: един, нека го наречем общ режим по ЗС - прилаган по отношение на сгради, в които самостоятелните обекти са до три и принадлежат на повече от един собственик, и втори, специален режим по ЗУЕС - прилаган по отношение на сгради, в които самостоятелните обекти са минимум четири и принадлежат на повече от един собственик. Като оставим настрана противоречивия критерий “брой на самостоятелните обекти”, а не брой на отделните етажни собственици (възможно е в една сграда да съществуват 10 самостоятелни обекта, но да се притежават в индивидуална собственост само от две лица), първоначалната редакция на чл. 3 ЗУЕС (ДВ, бр. 6 от 23.01.2009 г., в сила от 01.05.2009 г.) създаваше сериозни затруднения при своето тълкуване и практическо прилагане. След отмяната на разпоредбите в Закона за собствеността, които уреждаха така наречениия по-горе общ режим на управление на етажната собственост (чл. 42, 43, 44 и 47 ЗС), режимът по ЗУЕС остава единственият.

Новата редакция на чл. 3 ЗУЕС (ДВ, бр. 57 от 26.07.2011 г.) предвижда, че за управлението на общите части на сгради в режим на етажна собственост, в които самостоятелните обекти са до три и принадлежат на повече от един собственик, се прилагат конкретни разпоредби, уреждащи отношенията при съсобственост:

  • разпоредбата на чл. 30, ал. 3 ЗС: според която всеки съсобственик (етажен собственик в хипотезата на чл. 3 ЗУЕС) участва в ползите и тежестите на общата вещ съразмерно с частта си;
  • разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗС: според която всеки съсобственик (етажен собственик в хипотезата на чл. 3 ЗУЕС) може да си служи с общата вещ съобразно нейното предназначение и по начин да не пречи на другите съсобственици да си служат с нея според правата им; и
  • разпоредбата на чл. 32 ЗС: според която общата вещ (общите части на сградата в хипотезата на чл. 3 ЗУЕС) се управлява по решение на съсобствениците (етажните собственици), притежаващи повече от половината вещ, по решение на съда или от назначен от съда управител на вещта.

Препращането е към правилата за ползване и управление на съсобствена вещ, като е изключена възможността общите части да се използват лично само от някои от етажните собственици, в който случай се дължи обезщетение на останалите за ползата, от която са лишени, от деня на писменото поискване (чл. 31, ал. 2 ЗС). Не се прилагат и ограниченията при продажба на идеалните части (чл. 33 ЗС) - тъй като идеалните части от общите части се прехвърлят като принадлежност към самостоятелния обект в сградата, както и правилата за делбата (чл. 34-35 ЗС) - тъй като възникващата по отношение на общите части на сградата съсобственост е принудителна и неделима.

Това решение не е съвсем ново в българското вещно право. Съществуващата преди измененията на ЗУЕС съдебна практика4 приемаше прилагането на правилата на съсобствеността по аналогия при управлението на сгради в режим на етажна собственост, при които етажните собственици са само двама. С новата редакция на чл. 3 ЗУЕС това разрешение на съдебната практика не само се потвърди законодателно, като се прецизира обхватът на приложимите правила от уредбата на съсобствеността, но то и разшири своето приложно поле: част от правилата на съсобствеността ще се прилагат и по отношение на сгради в режим на етажна собственост, при които етажните собственици са трима.
Съществена е и промяната в съотношението между двете форми на управление на етажната собственост по чл. 9 ЗУЕС: общо събрание на етажната собственост и сдружение на етажните собственици. Ако до промените от ДВ, бр. 57 от 26.07.2011 г. двете форми бяха уредени като алтернативни: управлението можеше да се осъществява или само от общото събрание на етажната собственост, или само от сдружение на етажните собственици, като избраният режим се регистрира в общината по местонахождение на сградата, то след тях законът допуска едновременното съществуване на двете форми на управление. Израз на това разрешение е добавянето на съюза “и” в чл. 9 ЗУЕС: “Формите на управление на етажната собственост са общо събрание и/или сдружение на собствениците”.
Кумулативното прилагане на двете форми на управление на етажната собственост е свързано с предвидената възможност сдружение да бъде учредено само от част от етажните собственици. Съгласно чл. 25, ал. 3 ЗУЕС сдружение може да бъде учредено от етажните собственици, представляващи не по-малко от 67 на сто идеални части от общите части на етажната собственост. При действащата редакция на закона са възможни две хипотези:
- учредяване на сдружение на всички етажни собственици. В този случай общото събрание на сдружението има и правомощията на общото събрание на етажните собственици (чл. 33, ал. 5 ЗУЕС), а управителният съвет (управителят), контролният съвет (контрольорът) и касиерът на сдружението изпълняват правомощията на управителния съвет (управителя), контролния съвет (контрольора) и касиера на етажната собственост (чл. 34, ал. 5 ЗУЕС). На практика органите на сдружението осъществяват функциите на органите на етажната собственост. В този случай се стига до ощетяване на ползвателите на самостоятелни обекти в сградата, тъй като те имат право да участват с право на глас в общото събрание на етажната собственост, но законът не допуска участието им като съдружници в сдружението по чл. 25 ЗУЕС;
- учредяване на сдружение на част от етажните собственици, притежаващи най-малко 67 на сто идеални части от общите части на етажната собственост. В тази хипотеза попадат и случаите, при които първоначално учреденото от всички етажни собственици сдружение бъде напуснато от някой от тях (по реда на чл. 30, ал. 3, изр. 2 ЗУЕС). Когато обаче делът на представените идеални части спадне под изискуемия, сдружението се прекратява (чл. 36, ал. 1, т. 4 ЗУЕС). При учредяване на сдружение на част от етажните собственици органите на сдружението разполагат с ограничени от закона правомощия: предвидени в чл. 33, ал. 2 ЗУЕС - за общото събрание на сдружението, и в чл. 34, ал. 2 ЗУЕС - за управителния съвет (управителя) на сдружението.

Когато се отнасят до въпроси от правомощията на общото събрание на собствениците, решенията на общото събрание на сдружението се внасят за приемане от общото събрание на етажните собственици (чл. 33, ал. 4 ЗУЕС). Общото събрание на етажните собственици се свиква от управителния съвет (управителя) на сдружението, като членовете на сдружението участват в него лично или чрез представител, който гласува с дял, равен на идеалните части, с които е взето решението в сдружението5.
Що се касае до правомощията на управителния съвет (управителя) на сдружението, те са ограничени до функции по изпълнение на решенията на общото събрание на сдружението, представителство, вписвания и регистрации на сдружението (чл. 34, ал. 2 ЗУЕС). По решение на общото събрание на етажните собственици и на сдружението обаче правомощията на управителния съвет (управителя), контролния съвет (контрольора) и касиера на етажната собственост могат да бъдат възложени на управителния съвет (управителя), на контролния съвет (контрольора) и на касиера на сдружението (чл. 34, ал. 9 ЗУЕС). Законодателят не предвижда квалифицирано мнозинство при вземането на това решение, което позволява то да бъде взето с гласовете на участващите в сдружението етажни собственици. Смятам, че няма пречки с решението на общото събрание на етажните собственици да се възложат само част от правомощията на съответните органи или възлагането да бъде само за някои от тези органи.
Новост при сдружението на етажните собственици е изискването за посочване на цел на сдружението. Освен общата разпоредба на чл. 25, ал. 5 ЗУЕС, според която сдружението се създава само за целите на този закон, в първата и втората алинея на чл. 25 ЗУЕС са посочени двата възможни предмета на дейност на сдруженията на етажните собствении (чл. 28, ал. 1, т. 2 ЗУЕС):
- за усвояване на средства от фондовете на Европейския съюз и/или от държавния или общинския бюджет, безвъзмездна помощ и субсидии и/или използване на собствени средства с цел ремонт и обновяване на сгради в режим на етажна собственост. В този случай сдружението винаги е за неопределен срок (чл. 28, ал. 2 ЗУЕС) и прекратяването му е възможно при спазването на някои ограничения (чл. 36, ал. 2 ЗУЕС);
- за извършване на други дейности, свързани с управлението на общите части на етажната собственост, включително за усвояване на средства от други източници на финансиране, извън тези посочени по-горе.

Предвидено е и задължително съдържание на наименованието на сдружението: то трябва да съдържа името на населеното място, пълен административен адрес, а в градовете с районно деление - и името на района (чл. 27, ал. 4, т. 2 ЗУЕС).

Освен вписване в регистъра на етажната собственост към общината (чл. 44 ЗУЕС), е посочено изрично, че сдружението на етажните собственици подлежи на вписване и в регистър БУЛСТАТ (чл. 25, ал. 5 ЗУЕС). След вписването в регистъра по чл. 44 ЗУЕС общинската администрация издава удостоверение за регистрация на сдружението (чл. 46а ЗУЕС). Отпаднала е възможността за учредяване на сдружение на етажните собственици в няколко сгради в режим на етажна собственост, като е уредена хипотезата на сдружения за един или повече входове на една и съща сграда (чл. 25, ал. 4 ЗУЕС).
За разлика от контролния съвет (контрольора) на етажната собственост, който след измененията в закона е факултативен орган (общото събрание на етажните собственици може да вземе решение да не се избира контролен съвет или контрольор - чл. 11, ал. 1, т. 15 ЗУЕС), при сдружението такава възможност не е предвидена (чл. 35 ЗУЕС).

Стоян СТАВРУ, д-р по гражданско и семейно право
___________
1 Това уточнение стана необходимо поради възникналия в практиката спор относно това, дали договорът по чл. 2, ал. 1 ЗУЕС се вписва в имотния регистър към АВ или в регистъра по чл. 44 ЗУЕС. Вж. Голева, П. Договор за управление на общите части в жилищен комплекс от затворен тип. - „Собственост и право”, 2011, с. 20, както и Ставру, С. Къде се вписва договорът за управление на жилищен комплекс от затворен тип. - www.challengingthelaw.com, дата на публикация 19.05.2011 г.
2 Правото на глас при вземането на тези решения е отнето на пол­звателя, тъй като по правило той няма задължение за заплащане на вноските по фонд “Ремонт и обновяване” (чл. 6, ал. 2 ЗУЕС).
3 Тоест за останалите етажни собственици, явяващи се трети лица за отношенията между ползвателя и собственика.
4 Вж. решение № 1247/03.06.1976 г., I г.о., ВС. По-подробно за мнението на правната доктрина вж. Ставру, С. Въпроси на етажната собственост. С., 2009, с. 141-144.
5 Не с идеалните части на всички участващи в сдружението етажни собственици, а само на тези, които са гласували за приемането му.

Страница 4 от 16