Труд и право Контакти

Собственост и право


Авторските права във Фейсбук

Теоретични и практически проблеми и разрешения

Социалната мрежа “Фейсбук” се превърна в обществен феномен, който кумулира в себе си голяма част от съвременния обществен, бизнес и културен живот на планетата. Предисторията сочи, че сайтът е създаден от Марк Елиът Зукърбърг, определян още в ранната си тинейджърска възраст като гениален програмист, създател на проекти като “Zucknet“(примитивна версия на АОЛ инстант месинджър), медиа плейър, наречен “Synapse Media player”(към който е проявяван интерес от “Майкрософт”), програмата “Course Match”, която помага на студенти да избират учебни курсове, както и т.нар “първи Фейсбук” - сайтът “Facemash” (“Фейсмаш”). Този интернет-портал представлява програма, даваща опция за сравняване на снимки на състуденти и избиране на този, който е “по-готин”. “Facemash” съществува само един уикенд, тъй като огромният трафик пренатоварва сайта и това води до временно прекъсване на интернет в Харвард (където Зукърбърг е студент). Постфактум Зукърбърг е критикуван за това от студентския вестник, както и от състудентите си, тъй като са използвании техни снимки без нужното за това разрешение по закон. Отчитайки тези негативи, Марк Зукърбърг започва програмирането на “Фейсбук”, който е качен в интернет-простраснството от студентската му стая в Харвард на 04.02.2004 г. Към настоящия момент интернет-порталът е собственост на фирмата “Фейсбук инкорпорейтед”, базирана в Силициевата долина, Калифорния, САЩ. На 21.07.2010 г. обявеният за най-младия милиардер в САЩ - Марк Зукърбърг (6,9 милиарда долара лични авоари) съобщава официално, че сайтът е достигнал 500 милиона потребители по света. Интересен факт е, че през 2010 г. Стивън Леви - автор на книгата “Хакери: Героите на компютърната революция”, казва в изданието, че Зукърбърг се описва като “хакер”. Поради това към настоящия момент фирмата “Фейсбук инкорпорейтед” провежда на всеки два месеца т.нар състезание “hackathons”. Целта е участниците за една нощ да програмират, представят и завършат определен софтуерен проект. От “Фейсбук” предоставят на състезателите музика, храна и бира, като на събитието обикновено присъстват участници в сайта, включително и Зукърбърг. Говори се, че така Зукърбърг набира персонал за фирмата си в началото, а и сега.

Очевидно мащабът на този интернет-сайт поставя някой интересни практически въпроси в областта на авторското право, свързани с публикуваното в него съдържание като текст, снимки, филми и музика и съпровождащата ги интелектуална собственост. Проблемът според мен е редуциран до три основни пункта. Първо - как “Фейсбук” ползва това съдържание и на какво правно основание? Второ - кое съдържание във “Фейсбук” може да бъде квалифицирано като авторско? Трето - какво се случва, ако трети лица придобият и използват авторско съдържание от “Фейсбук”?

1. Авторскоправни клаузи, вменени от “Фейсбук” (“Facebook”) на потребителя. За да може един потребител да стане част от социалната мрежа “Фейсбук, то той трябва да се съгласи с определени общи условия на сайта, формулирани съгласно американския авторскоправен закон DMCA(Digital Millennium Copyright Act). Иска ми се в началото да обясня спецификите при сключване на договори под общи условия по електронен път, тъй като те са важни не само поради практически мотиви. Въпросът за валидността на договорите, сключвани по електронен път, има своите материалноправни измерения, криещи се във вероятността някои от уговорените клаузи да са нищожни, поради противоречието им с местен или международен нормативен акт, тъй като обикновено засягат потребители от различни държави, както е и в случая. Именно заради това, че коментираните общи условия и техните авторскоправни клаузи са формулирани на базата на американското авторскоправно законодателство, то те могат да изпаднат в колизия например с национален или международен авторскоправен нормативен акт, Бернската конвенция или Споразумението за свързаните с търговията аспекти на интелектуалната собственост (ТРИПС). Проблематиката открива и процесуалноправни въпроси, касаещи питането, дали електронните общи условия ще се признават като доказателство в един бъдещ - в случая авторскоправен процес? Българският Граждански процесуален кодекс след последните му изменения отговаря положително на този въпрос - да, елетронните документи са годни доказателствени средства в съда (чл. 184, ал. 1 ГПК). Коментирам българското законодателство, защото страните по един такъв договор имат право на избор на приложимо право, което да урежда договорните им правоотношения. При липса на избор теорията приема, че приложимо ще е правото на държавата, с която договорът е най-тясно свързан - на пръв поглед това е САЩ, тъй като там се развива стопанската дейност на собственика на сайта - фирмата “Фейсбук инкорпорейтед”. Любопитната подробност обаче е обстоятелството, че когато страна по договора е потребител (а не търговец), той може да се ползва от защитата, предоставена му от Римската конвенция в чл. 5, ал. 2, и тогава ще се прилагат императивните норми на неговото национално право. Това идва да покаже, че ако чрез сайта “Фейсбук” са увредени правата например на български автор фотограф, музикант, учен, художник или писател, то делото ще се води по Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) и/или по Закона за защита на потребителя (ЗЗК). Що се отнася специално до европейския потребител и в частност българския такъв, трябва да кажа и че едни общи условия, сключвани по електронен път,  следва да презюмират нормите на Директива 93/13/ЕИО (част и от българското вътрешно законодателство), която закрепя правилото, че неравноправни са онези клаузи от един договор, които не са били обект на индивидуално уговаряне и поради тази причина потребителят не е бил в състояние да влияе върху тях1. Обследвайки подробно общите условия на сайта “Фейсбук”, намирам, че на потребителят са вменени права и задължения, с които той се съгласява (обикновено автоматично), за да може да стане част от сайта. Това води до пороци във волята, които са породени от липсата на възможност потребителят да уговори част от съдържанието на общите условия и да въздейства върху правната воля, която споделят и която следва да уточнят предварително (чрез взаимно разменени волеизявления) двете страни по едно облигационно правоотношение. Всичко това, според мен, обуславя риска от съществуващи изначално нищожни клаузи в общите условия на “Фейсбук”, с които макар и потребителят да се е съгласил, то те не пораждат правно действие между страните. Споменатите мотиви доведоха наскоро до широко публично разпостранение на серия от “профилни декларации” във Фейсбук, които целяха да обяснят всичко казано дотук, но по един доста наивен и непрофесионален начин.
След това встъпително обяснение следва да отбележа, че част от общите условия, предлагани от “Фейсбук” на всеки нов потребител, е т.нар “Декларация за права и отговорности” (“Statement of Rights and Responsibilities”), която регламентира ползването на неговото авторско съдържание (дори и лични данни) от сайта. За целта е създадено т.нар. споразумение относно “съдържанието, касаещо интелектуална собственост” (“Intellectual property content” или “IP content” - за краткост надолу в статията съм използвал съкратеното “IP съдържание”). Това съдържание обхваща авторските права върху снимки и видеоклипове, като с потвърждаване на общите условия потребителят предоставя неизключителен лиценз на “Фейсбук” (т.нар. Intellectual property license” или “IP license” - за краткост надолу в статията съм използвал съкратеното “IP лиценз”). Териториалният обхват на тази неизключителна лицензия е целият свят, като потребителят се съгласява също така, че правата по този договор могат да бъдат предмет на сублицензия към трети лица чрез възмездна или безвъзмездна сделка, за ​​да използват същите “IP съдържанието”, което потребителят е публикувал във връзка с “Фейсбук” и съответно “IP лиценза”. Според формулировката на Директива 93/13/ЕИО тази норма крие опасност от липса на равноправност, тъй като какъв ще е обемът на отстъпваната лицензия и нейният териториален обхват е въпрос, който очевидно не е уговорен индивидуално с европейския потребител, и той следва просто да “го приеме”. В теорията някой автори застъпват позицията, че включването на подобни неравноправни клаузи водят до преддоговорна вина у предлагащия, която впоследствие обосновава наличието на пълна или частична нищожност на лицензионния договор. От тази гледна точка дали една сублицензия на права, отстъпена от “Фейсбук” на трети лица, поражда правно действие е въпрос, който в даден етап може да зависи от потребителя, който атакувайки въпросната сделка с мотива “нищожност”, може да засегне значителен материален интерес именно на компанията - майка от силициевата долина. В противовес на тезата “нищожност” на тази клауза, в общите условия е предвидено само, че правното действие на този “IP лиценз” се прекратява единствено и само когато потребителят изтрие своето “IP съдържание” или профила си, освен ако това съдържание е било споделено и с трети лица и те не са го изтрили. Интересен момент е, че дори след изтриването на това “IP съдържание”, то продължава да съществува в базата данни на “Фейсбук” в т.нар. “резервни копия” за определено време (което не е специфицирано като период), но без това съдържание да става достояние на трети лица. Тук само маркирам, че правно основание за изготвяне на “резервни копия”, без съгласието на автора на едно произведение, липсва и такъв институт не е познат не само на българския Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), но и на световната практика.
За мен прекратяването на акаунта на даден потребител е ясно волеизявление, че той не желае авторските му произведения да се използват по какъвто и да е начин, като изготвянето на “резервни копия” въпреки това звучи като юридичеески ноу-сенс и по моему представлява авторскоправно нарушение. Ако все пак трети лица, които по някакъв начин са придобили авторско “IP съдържание” от или на потребителя и продължават да го ползват, дори след изтриването на профила му, то спрямо тях би следвало да се презюмира добросъвестност, тъй като те могат да се позоват на правата, придобити на базата на подписания от съответния потребител и от тях “IP лиценз.” Ако потребителят желае това “IP съдържание” да бъде премахнато от профилите на третите лица, и/или това ползване да бъде прекратено след закриване на акаунта му, той трябва изрично да сезира с това искане “Фейсбук” на основание чл. 5, т. 5 от “Декларация за правата и отговорностите”. Тази норма предвижда, че “Фейсбук” следва да охранява правата на интелектуална собственост на потребителите си и ако е сезиран с казус, който касае многократно извършено нарушение на авторски права на потребител, “Фейсбук” може да предприеме рестриктивни мерки, които дори да са с краен резултат закриване профила на нарушителя (чл. 15 от “Декларацията за правата и отговорностите”).
Тук веднага прави впечатление нещо друго - в “IP лиценза” не са визирани изрично литературните произведения и музикалните такива, които се използват във “Фейсбук”. От тази гледна точка тълкуването на “IP лиценза” с уговорката, че той обхваща всяко съдържание, което е станало част от сайта “Фейсбук”, според мен е неправилно (чл. 18, ал. 4 от “Декларацията за правата и отговорностите”). Предмет на лиценза не е е авторското съдържание под формата на литературни и музикални произведения. Това са например стихотворения, есета или части от литературни произведения, които са публикувани във “Фейсбук”, или музикални произведения или части от тях, които също са станали достояние на потребителите във “Фейсбук”. Самото обективиране на тези произведения в публичното пространство (дори и чрез псевдоним - вж. чл. 7, ал. 1 ЗАПСП - повечето хора са регистрирани именно под т.нар. “nick name”) чрез електронната медия “Фейсбук” - ги прави годни обекти на авторското право, поне по мое впечатление, което води до два извода.

Първо - очевидно по отношение на визираните произведения “Фейсбук” изрично не претендира за тяхното неизключително ползване в световен мащаб и отдаването им чрез сублицензия на трети лица, т.е тези обекти на авторското право не са предмет на лицензията. Това според мен се дължи на концепцията на “Фейсбук” и фокусът най-вече върху изображенията - в частност снимки и видео като авторски права, тъй като сайтът разполага със собствена платформа за съхранение и “ъплоуд”(качване) точно на тези обекти.
Второ - остава висящ въпросът, как потребителят може да сезира “Фейсбук” при евентуално нарушение от трети лица или от самия сайт точно на тези права, след като те не са предмет на “IP лиценза”, и дали хипотезата на чл. 5, т. 5 от “Декларация за правата и отговорностите” обхваща и тези обекти на авторското право?

Според мен общата формулировка на чл. 5, т. 5 от декларацията сочи извода, че безспорно под закрилата на тази уговорка и предвидената в нея отговорност са поставени всички произведения в авторскоправния смисъл на думата, независимо дали те са обект на уговорения с потребителя “IP лиценз”, или не. Противното тълкуване би довело до стеснително - по мое виждане неправилно тълкуване на коментираната норма, което би увредило незаконосъобразно правата на потребителите на “Фейсбук” в качеството им на автори. Не на последно място това означава също така и че тъй като литературните творби и музикалните такива не са обект на “IP лиценза”, то “Фейсбук” не може да ги използва за свои рекламни цели например, така както може да направи това с профилната снимка на всеки един потребител - чл. 2, т. 4 от “Декларация за правата и отговорностите”, която норма касае споделянето на съдържание и информация с трети лица. Лично аз не намирам проблем в споделянето на профилната снимка с трети лица, особено когато то е дадено със съгласието на потребителя, а и при факта, че тази снимка в повечето случаи не представлява обект на авторското право и съответно не е част от авторско съдържание на потребителя. Следователно спекулативно е да се твърди, че “Фейсбук” нарушава международното частноправно законодателство, касаещо интелектуалната собственост, единствено и само защото името на ползвателя и неговата профилна снимка могат да бъдат предадени за ползване на рекламодатели, без негово съгласие. Това не отговаря на истината, тъй като всеки ползвател може да ограничи тази възможност чрез настройките за лично съдържание (“privacy settings”), а и противното тълкуване би довело да презюмираната нищожност, тъй като това, че съгласието на автора е задължително за използване на произведението е основен принцип в авторското право (ако въобще тук говорим за авторски произведения). Коментираното виждане е имплементирано в нормата на чл. 10, т. 2 от “Декларацията за правата и отговорностите”, в която изрично е отразено, че подобно съдържание (профилна снимка и име) не може да бъде предоставено за ползване на рекламодатели без съгласието на ползвателя.
Моето мнение е, че уговорката относно рекламното ползване на профилната снимка и реалното профилно име на всеки потребител фигурира в общите условия на “Фейсбук” най-вече поради станалия пословичен параграф 512 от DMCA. Заложеният в него смисъл, е че авторите на дадено произведение имат право или са длъжни да знаят информация за всички ползватели, които имат възможност да взимат участие в отношения помежду си, базирани на сесия в интернет от един и същи ранг. Такава сесия например е чат или разменяне на изображения и видео в рамките на “Фейсбук” в реално време и в един и същи момент. Конгресът на САЩ предвиди тази необходимост, която беше отразена в DMCA, като с нейна помощ например всеки собственик на определен сайт (в случая “Фейсбук”), може да узнае основните идентификационни данни на предполагаеми нарушители, ползващи дадени интернет-услуги. Намирам това решение за достатъчно справедливо най-вече поради факта, че това спомага за индивидуализирането на нарушители на авторски права и/или на лични данни както вътре в рамките на “Фейсбук”, така и извън него, като по този начин по-скоро се охраняват, а не нарушават субективни права на ползвателите. Защо?

Първо - те са се съгласили писмено това да е така след като са избрали да бъдат участници в социалната мрежа и да приемат общите условия на “Фейсбук”, касаещи техни лични данни и изображения (извън авторските).
Второ - ползвателите са се съгласили и с условията на неизключителния “IP лиценз”, който освен че им запазва правото и сами да експлоатират своите произведения и да отдават правата върху тях на трети лица чрез друга неизключителна лицензия, защитава и други техни субективни права, а именно личните им данни. Не на последно място важно е да се маркира фактът, че точно в интерес на потребителите е уговорено те да могат да сезират “Фейсбук” за нарушаване на техни авторски права. Противното становище, а именно, че потребителите са “едва ли не ограбени чрез присвояване на тяхно лично съдържание”, намирам поради изтъкнатите мотиви за по-скоро повърхностно и непочиващо на вникване в детайли относно конкретни норми от общите условия на “Фейсбук” и тяхната юридическа логика. Защо няма “присвояване” на авторско съдържание?

2. Считам, че с оглед точността при коментирането на настоящата тема, следва да се акцентира върху обстоятелството, че обект на авторско съдържание във “Фейсбук” определено не е всяка снимка, видео, текст или музика, които са споделени в профила на даден потребител.
Застъпеното становище в авторскоправната доктрина, както в англосаксонската система, така и в континенталната европейска система, е, че, за да придобие една творба качеството авторско произведение, то тя трябва да притежава признака “художественост” или да е произведение на науката или изкуството. В този контекст прави впечатление позоваването на Бернската конвенция при формулирането на общите условия на “Фейсбук” и понятията в тях, касаещи авторското право, въпреки че те са формулирани съгласно американския авторскоправен закон DMCA. Точно поради описаните причини обикновено една профилна портретна снимка на потребителя рядко притежава признака художественост, за да бъде третирана като произведение на изкуството - в частност на фотографията, да не говорим, че обикновено самият потребител не е неин автор. Същото може да се каже и за повечето аматьорски клипове, заснети с телефон или любителска камера, които касаят случки от реалността, свързани с личността на потребителя, но не представляват негова артистична проява или произведение на филмовото изкуство. В този ред на мисли едва ли за едно такова видео може да се твърди, че то е обект на авторското право, само и единствено защото то е обективирано публично в нечий профил във “Фейсбук”.
Не така стои въпросът обаче с художествената или научната фотография, която отразява едно артистично виждане над обществени събития, образи или природни явления, като същата понякога е свързана със заснемане на обекти на архитектурата, научни формули или технически скици. Същото може да се каже и за сериозната филмова документалистика, било тя и късометражна, заснемането на музикални клипове или кратки игрални филми или просто трейлъри. Тук трябва да отбележа, че специално по отношение на аудио-визуалните произведения, “Фейсбук” поддържа изключително скъп софтуер за непрекъснато наблюдение на авторското съдържание.
Ако даден потребител си позволи действия, които се изразяват в извършване на плагиатство или друг вид авторскоправно нарушение, същият получава имейл от “Фейсбук”, съдържащо “Известие за предполагаемо нарушение на авторски права”. Тази политика на сайта е свързана с концепцията за т.нар. “честна употреба”. В съвремието границата относно честната употреба на авторско съдържание онлайн е вече силно размита, но собствениците на “Фейсбук” искат да уверят потребителите и собствениците на авторско съдържание, че има инструменти за решаване на авторскоправните спорове във “Фейсбук”, тъй като за тази цел са създадени технически процеси в сайта, които да ги управляват и наблюдават.

3. Напоследък съществуват класически практически примери в насока и на това, как публикации във “Фейсбук” под формата на литературни текстове или кратки есета се превръщат в авторски произведения, като съдържание на книги. Пример за това е издадената наскоро от небезисвестния български интелектуалец Любен Дилов - син книга “FaceБуки”, в която той отразява свои епиграми, под формата на “постове” (публикации) от стената му във “Фейсбук”. В противовес на казаното едва ли може да се твърди, че всеки един “пост” в социалната мрежа, индивидуализиращ мисли, идеи, социални или политически концепции, новини, факти или мнения, представлява обект на авторското право. Това виждане е отразено както в световната авторскоправна теория, така и в хипотезата на чл. 4, т. 2 и 4 ЗАПСП. Във “Фейсбук” се използват също така и много цитати от публицистиката, прозата, поезията, научната и техническата литература. Доколко тези действия представляват нарушаване на авторското право, следва да се преценява с оглед на обема на публикацията и използването на това съдържане постфактум - т.е. дали то се използва за лични цели на потребителите в хипотезата на т.нар “свободна употреба (вж. чл. 24 ЗАПСП) или води до нарушаване на конкретни авторскоправни правомощия чрез действия, които могат да бъдат класифицирани като плагиатство. Както вече стана ясно, литературните произведения, които се публикуват във “Фейсбук”, не са обект на “IP лизенза”, което автоматично води и до извода, че те не са обект на мониторинг за евентуално извършвани нарушения, което е пропуск в авторскоправната защита, предлагана от сайта. Осъзнавам колко е трудно практически да се обследва съдържанието на всеки един текстови пост и може би именно поради това не е предвидена такава защита. Хубавото нещо е, че чисто технически публикуването на текстови файл във “Фейсбук” е ограничено като символи, което позволява само кратко цитиране, попадащо в хипотезата на свободната употреба.
Както вече отбелязах, все пак при извършвано нарушение спрямо литературни авторскоправни правомощия, авторът - потребител може да сезира “Фейсбук”( “Facebook”) за предприемане на съответните рестриктивни мерки. По мое мнение, кореспонденцията, касаеща това уведомяване и резултатите от действията на “Фейсбук”, също могат да бъдат използвани в съда като писмено доказателство по един бъдещ авторскоправен иск срещу нарушителя, чрез предоставяне на електронни документи, индивидуализиращи разменената електронна поща.

4. Казаното за литературните произведения, които се публикуват във “Фейсбук”, изцяло важи и за музикалните такива. Много автори на музика, използващи програми и/или сайтове за нотиране и визуализиране на музикални произведения, поставят линкове към новите си творби в социалната мрежа, с цел те да бъдат оценени от техни приятели, други музиканти, фенове, продуценти и т.н. Както вече отбелязах, фокусът на “Фейсбук” е върху снимки и видео, като сайтът очевидно не може, а и не иска, да бъде пряк конкурент на “You tube”. Затова от “Фейсбук” просто позволяват на авторите на музика да “постват” (публикуват) линкове към произведенията си, като по този начин дават възможност за защита на авторски права върху музика, тъй като всеки “пост” е скрепен с дата и час и това може да се използва в съда като електронен доказателствен материал, който не може да бъде манипулиран времево и който може да докаже възникването на авторското право. Практически това се оказва един удобен начин да докажеш авторските си права като автор на музика, позовавайки се на публикация във “Фейсбук”, касаеща авторски произведения - в частност музикалните, които макар и извън предмета на “IP лиценза” са защитими както в самия сайт, така и извън него чрез посочените вече юридически способи.

В заключение бих искал да отбележа, че при проучването на съдебната практика относно дела, касаещи интелектуална собственост със страна “Фейсбук”, се оказва, че такива почти няма. Очевидно собствениците на сайта разрешават юридическите си проблеми извънсъдебно и/или се позовават на изградената в общите условия защитна теза относно изключването отговорността на “Фейсбук” при установено нарушение на авторските права или други права на интелектуална собственост (чл. 16, ал. 2 от “Декларацията за правата и отговорностите”). В този текст е презюмирана и възможността от завеждане на граждански иск срещу “Фейсбук”, както и регресна отговорност срещу нарушителите за всички искове, насочени срещу сайта “Фейсбук” - чл. 16, ал. 1 от “Декларация за правата и отговорностите”. Естествено, дали тази отговорност ще може да бъде ангажирана или изключена, зависи от факта доколко приложимата клауза от общите условия не е нищожна, но това следва да се прецени с оглед на всеки отделен казус. Предвидена е и местна подсъдност за евентуални възникнали правни спорове и тя касае съдебния район на съда в гр. Санта Клара, Калифорния. Явно тази норма е насочена към американските граждани и юридически лица, защото, както вече посочих във връзка с нормата на чл. 5, ал. 2 от Римската конвенция и компетентността по дела за права върху обекти на интелектуална собственост, определена от Кодекса на международното частно право (КМЧП) в неговия чл. 13, българските съдилища са компетентни по искове за авторски права и за права, сродни на авторското, когато закрила се търси на територията на Република България.

Атанас КОСТОВ, адвокат
__________
1 Русчев. И., “Сключване на договори при общи условия - Проблеми в доктрината и практиката”, сп. “Търговско и конкурентно право”, 2012.

Води ли неприемането на наследството до загуба на качеството наследник на поканеното да приеме лице

Повод за настоящия материал е реален казус, при който приобретателят по договор за издръжка и гледане, който е единствен низходящ на прехвърлителя, умира, като оставя на свой ред малолетно дете като наследник. Прехвърлителят завежда иск за разваляне на договора за издръжка и гледане поради неизпълнение срещу малолетния наследник на приобретателя.

В хода на производството съдът дава указания на малолетния ответник, представляван от своята майка и законна представителка, да заяви приема ли или не наследството, оставено му от приобретателя. В дадения му срок малолетният наследник не заявява, че приема наследството. Като последица съдът приема, че той е загубил качеството на наследник и отхвърля предявения срещу него иск от прехвърлителя за разваляне на този договор поради неизпълнение. Прехвърлителят тълкува решението на съда в смисъл, че като единствен останал жив възходящ на починалия приобретател, той остава единствен негов наследник, след като съдът е отрекъл правата на низходящия на приобретателя, поради неприемането на наследството на починалия. Следва ли в такъв случай нотариусът да приеме, че тъй като единственият низходящ според съда няма качеството на наследник, то следва да се призове следващият ред наследници към наследяване – в случая това ще бъде самият прехвърлител, който е единственият останал жив възходящ на починалия приобретател, и възможно ли е в такъв случай, с оглед на това, че съдебното решение е влязло в сила, прехвърлителят – наследник за извърши разпореждане с прехвърления с договор за издръжка и гледане недвижим имот?
Договорът за издръжка и гледане е един от най-разпространените способи за прехвърляне, респективно за придобиване на право на собственост върху недвижими имоти. Естеството и основните елементи на този договор многократно са били анализирани от правната теория и съдебната практика. Съдържанието му, най-общо казано, се състои в това, че собственикът на един недвижим имот прехвърля правото си на собственост срещу задължението на приобретателя да го издържа и гледа, докато е жив, като му осигури нормален и спокоен живот, какъвто е водил досега. Честа хипотеза е прехвърлителят да си запази правото на ползване върху този имот, докато е жив. Безспорно е обаче, че приобретателят по този договор придобива веднага собствеността върху прехвърляния имот и може да извършва каквито намери за добре разпоредителни действия с него, включително и когато имотът е обременен с правото на ползване на прехвърлителя.
Обичайното развитие на отношенията на страните по договора за издръжка и гледане е, че приобретателят преживява прехвърлителя. Напълно възможно е обаче и обратното развитие на правоотношението – приобретателят, задължен да полага грижи и да престира издръжка, да почине преди прехвърлителя.

Именно тази хипотеза, видно от описания накратко по-горе казус, поставя нотариуса пред редица предизвикателства.

На първо място – нотариусът трябва да извърши преценка в чий патримониум остава собствеността на прехвърления с договор за издръжка и гледане недвижим имот след смъртта на приобретателя при жив прехвърлител.
Законът не дава изричен отговор на този въпрос. Становищата в теорията по него могат да се обединят в две групи.

  • Според едната при смъртта на приобретатетя по договора правото на собственост се връща веднага в патримониума на прехвърлителя, като за наследниците на приобретателя се поражда облигационното право да претендират обезщетение евентуално за неоснователно обогатяване. Това становище се основава на чисто личния характер на договора за издръжка и гледане. Така например това становище се поддържа от професор Петко Венедиков в монографията му “Договор за издръжка и гледане”, изд. 1994 г. на издателство “Сиби”, 1994 г.
  • Другото, подкрепено и от постоянната съдебна практика, приема, че в случай на смърт на приобретателя, наследниците му, които са приели наследството, ще отговарят пред прехвърлителя до размера на наследствения им дял и те следва да обезпечат издръжката и грижите, поети от техния наследодател. В противен случай би могло да се стигне до прекратяване на договора поради неизпълнение от тяхна страна като правоприемници. Ако обаче прехвърлителят е имал предвид конкретните лични качества на приобретателя и договорът е сключен с оглед личността му, както и когато е било изрично уговорено, че той няма да може да бъде заместван от други лица, прехвърлителят има право да развали договора по съдебен ред. Така Тълкувателно решение № 30 от 17.06.1981 г., ОСГК на ВС, което има задължителен характер при приложението на закона от съдилищата. Съгласно това тълкувателно решение при смърт на приобретателя не настъпва, а и не може да настъпи прекратяването на алеаторния договор по право. Съгласно чл. 60 от Закона за наследството (ЗН) наследниците на приобретателя ще отговарят пред прехвърлителя до размера на наследствения им дял и под страх от евентуалното прекратяване на договора поради неизпълнение от тяхна страна като правоприемници, следва да обезпечават издръжката и грижите, толкова повече, че заради наследяването вещните права и собствеността са станали тяхно притежание.

Както виждаме, за да бъдат наследниците на починалия приобретател обвързани от задължението да полагат грижи за прехвърлителя на недвижимия имот, необходимо е те да са приели наследството.

Съгласно чл. 48 ЗН наследството се придобива с приемането му, като приемането произвежда действие от откриването на наследството.

  • Наследството може да бъде прието от наследниците с конклудентни действия – когато наследникът извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството, или когато укрие наследствено имущество – например извърши продажба на наследена идеална част от имуществото на починалия и др.
  • Приемането може да бъде направено и с изрични изявления от страна на наследниците под формата на заявление до районния съдия, в района на който е открито наследството. В този случай приемането се вписва в особена за това книга.
  • Ако наследниците бездействат и не предприемат категорични и недвусмислени действия по отношение на наследството, по искане на всеки заинтересован районният съдия, след като призове лицето, което има право да наследява, му определя срок, за да заяви приема ли наследството, или се отказва от него.

В случай че има заведено дело срещу наследника, този срок се определя от съда, който разглежда делото. Ако в дадения му срок наследникът не отговори, той губи правото да приеме наследството. Изявлението на наследника се вписва в книгата, предвидена в чл. 49, ал. 1 ЗН.

Безспорно прехвърлителят по договора за издръжка и гледане има качеството на заинтересована страна и може да направи валидно искане до съда да бъдат задължени наследниците на приобретателя да заявят дали приемат или не наследството, тъй като в наследството са включени и задълженията към приобретателя.

Това искане може да бъде направено и във висящия съдебен процес по заведения от приобретателя иск за разваляне на договора за издръжка и гледане, като искането може да бъде направено както от прехвърлителя – ищец, така и самият съд да задължи наследниците, конституирани като ответници в производството, да направят подобно изявление.

Най-лесно разрешимата хипотеза е в случай че те направят изявление, че приемат наследството. Така прехвърлителят – кредитор ще има правото да очаква и изисква изпълнение на договора за издръжка и гледане от тях и респективно да насочи иска си за разваляне на този договор в случай на неизпълнение отново срещу тях.

Какво би се случило обаче, ако те не направят никакво изявление в указания им от съда срок или напротив – заявят, че не желаят да приемат наследството?

Основание ли е това да приемем, че те губят качеството си на наследници, включително по отношение на прехвърления срещу издръжка и гледане недвижим имот, както е постановил съдът в описания в началото на материала казус, за да отхвърли предявения срещу тях иск за разваляне на договора за издръжка и гледане?
В действителност единствената последица от неприемането на наследството в дадения от съда срок е загубата на правото на тези лица да приемат наследството впоследствие.

Но неприемането на наследството в указания от съда срок не означава и няма за последица загубването на качеството на наследници от страна на ненаправилите изявление за приемане на наследството лица. Няма пречка същите да се позовават на извършено от тях приемане на наследството в един по-ранен момент, било с изрични изявления, било с конклудентни действия, което позоваване те биха могли да направят по всяко време в един заведен срещу тях съдебен процес от страна на прехвърлителя за разваляне на договора за издръжка и гледане, сключен между него и праводателя на тези наследници.

Именно в тази връзка ще следва да приемем, че подлежи на вписване в нарочната книга на съда по смисъла на чл. 49, ал. 1 ЗН единствено изявлението за приемане на наследството с оглед на това, че липсата на изявление или пък изявлението за неприемане на наследството, нямат някакви особени последици освен вече посочената, която се изразява в невъзможност наследството да се приеме отново, поради което не подлежат на вписване където и да било.
С оглед на горното, искът за разваляне на договора за издръжка и гледане, предявен срещу наследниците на приобретателя, би се прекратил единствено, ако се установи спрямо наследника, който не е приел наследството в срока по чл. 51 ЗН, даден му от съда, че същият не е приел наследството по-рано било с писмено заявление до районния съдия, било с конклудентни действия и че не оспорва правата на ищеца върху недвижимия имот.

Всичко това идва да мотивира извода за необходимостта от обстойна проверка от страна на нотариуса, включително при наличие на изявление от страна на наследниците на починал приобретател по договор за издръжка и гледане, че не приемат наследството, дали не може да се направи заключение, че всъщност наследството е прието от тях чрез конклудентни действия или дали в съответната книга на съда няма вписани изрични техни заявления в този смисъл.
Освен това нотариусът не само има право, но е и длъжен, при представяне пред него на подобно съдебно решение като цитираното в началото на настоящото изложение да прецени дали това решение може да има за последица отричането на нечии права като наследник, която преценка е особено наложителна с оглед имуществената отговорност на нотариуса в случай на опущение при изпълнение на служебните му задължения.

В заключение в процесния случай не е възможно на база на цитираното съдебно решение да се приеме, че след като единственият низходящ на задълженото по договор за издръжка и гледане лице не е приел наследството, то той е загубил качеството на наследник и единствен наследник на починалия приобретател ще се яви единственият останал негов жив възходящ, който е и едновременно прехвърлител на имота.
Поради това няма да е възможно да се осъществи от страна на прехвърлителя, твърдящ, че е придобил вече на друго основание – наследствено правоприемство, въпросния недвижим имот, нова прехвърлителна сделка, тъй като в действителност такова правоприемство не е налично и не е възможно.
С оглед своята независимост и задължението си да бди над интересите на гражданите и с оглед имуществената си отговорност пред клиентите, нотариусът не само е длъжен, но той има и право да преценява самостоятелно всички факти, обстоятелства и доказателства, които се представят пред него и може да приеме или не някои от тях.
Така в конкретния казус, описан по-горе, независимо че имаме влязло в сила съдебно решение, с което са отречени правата на наследник на малолетния низходящ, нотариусът не е задължен да приеме този извод на съда. Напротив
той би трябвало да укаже на страните да предприемат допълнителни действия за изясняване на фактическата и правната обстановка включително завеждане на относимите искове, като евентуално до произнасяне на съда с влязло в сила решение по тези искове би могъл да предложи на прехвърлителя да обвърже потенциалния купувач на имота предмет на договора за издръжка и гледане, с предварителен договор.
В заключение – винаги при наличие на съмнения прието или не е едно наследство, особено ако е изтекъл значителен период от време от смъртта на праводателя до деня на поставяне на този въпрос, е необходимо да се извърши внимателна преценка на всички обстоятелства, преди да се приеме по категоричен начин, че определено лице има или няма качеството на наследник.

Мариела ПАВЛОВА, нотариус

Промените в Закона за общинската собственост, произтичащи от Закона за публично-частното партньорство

През юли бе приет Закон за публично-частното партньорство (ЗПЧП) (обн. ДВ, бр. 45 от 15.06.2012 г., в сила от 01.01.2013 г.).
С преходните и заключителни разпоредби на закона бяха направени редица промени в други закони, като един от тях е и Законът за общинската собственост (ЗОС).

Независимо от това, че промените в ЗОС, свързани с ПЧП, както и самият ЗПЧП, ще влязат в сила от началото на следващата година, те (промените в ЗОС) са актуални и към настоящия момент, тъй като в оставащия период до края на настоящата година следва да се актуализират някои от наредбите на общинските съвети, приети на основание на съответните разпоредби от ЗОС. Съгласно § 19б от ПЗР на ЗОС общинските съвети привеждат съответните общински наредби в съответствие със Закона за публично-частното партньорство в срок до влизането му в сила.
Първата наредба е наредбата по чл. 8, ал. 2, с която се определят редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници при спазване на разпоредбите на този закон (ЗОС) и на специалните закони в тази област, като с направеното допълнение в текста изрично е отбелязано - освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. В тази връзка е и допълнението в чл. 14, ал. 2, изречение първо от ЗОС - отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред.
В конкретния случай става въпрос за приложното поле на разпоредбите на чл. 9, ал. 1, т. 2 ЗПЧП (една от формите на финансова подкрепа от страна на публичния партньор) - предоставяне на права върху имоти или части от имоти, които са различни от обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, за извършване на допълнителна стопанска дейност и/или за предоставяне на допълнителни услуги извън дейността от обществен интерес.
Съгласно чл. 11 ЗПЧП предоставянето на права по чл. 9, ал. 1, т. 2 се извършва чрез учредяване на ограничени вещни права върху имоти или отдаване под наем на имоти или части от имоти, които са различни от обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, и са собственост на общината. В тези случаи учредяването на ограничени вещни права върху имоти и отдаването под наем на имоти или части от имоти се извършват при условията и по реда на ЗПЧП, като не се прилагат редът и ограниченията относно сроковете, определени в Закона за общинската собственост. ;Правата се предоставят за срок най-късно до прекратяване на договора за ПЧП. Частният партньор няма право да извършва прехвърлителни сделки в полза на трети лица с учредените права и с построеното. С договора за ПЧП се определят правата и ограниченията на частния партньор за пренаемане, отдаване под наем и ползване съвместно с трети лица на имотите, върху които са му предоставени права. Въведена е забрана такива права да се предоставят върху обекти и имоти, които са публична общинска собственост.
С допълнението в чл. 9, ал. 4, изречение второ от ЗОС, съгласно която застрахователните вноски за имотите и вещите, предоставени под наем, за ползване или на концесия, са за сметка на наемателите, ползвателите или концесионерите, е предвидено, че в случаите на публично-частно партньорство застрахователните вноски за сметка на определения в договора партньор.
Направени са допълнения и в разпоредбите на ал. 9 на чл. 8 ЗОС относно съдържанието на годишната програма за управление и разпореждане с имотите - общинска собственост. Допълнено е, че програмата е в съответствие с раздела за общински публично-частни партньорства от програмата за реализация на общинския план за развитие и следва да съдържа и описание на имотите, които общината има намерение да предложи за предоставяне за публично-частно партньорство.
С допълнението на чл. 8, ал. 11 и новата ал. 12 ЗОС са конкретизирани контролните правомощия на областния управител във връзка с ПЧП - актовете на общинския съвет и на кмета за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, освен в случаите по Закона за публично-частното партньорство - областният управител има право да оспорва решенията на общинските съвети, приети в процедура за определяне на частен партньор или на концесионер, при условията и по реда на Закона за обществените поръчки, съответно на Закона за концесиите.
От промените, направени в глава шеста от ЗОС, се налага да бъдат направени и съществени промени в досегашните наредби по чл. 51, ал. 5 ЗОС, които да бъдат съобразени с разпоредбите на новите чл. 51а и 51б ЗОС.
Съгласно разпоредбите на чл. 51а ЗОС общината и търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала може да учредяват или да участват в търговски дружества, чийто капитал не е изцяло тяхна собственост, само когато останалите съдружници/акционери са определени по реда на чл. 33-39 от Закона за публично-частното партньорство. За устава/дружествения договор на тези търговски дружества се прилага чл. 52, ал. 2 ЗПЧП.
Общината и търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала могат да участват в граждански дружества или да сключват договори за съвместна дейност само с лица, определени по реда на чл. 33-39 от Закона за публично-частното партньорство.
Съгласно чл. 51а, ал. 3 ЗОС разпоредбите на ал. 1 и 2 от същия не се прилагат:
1. когато съдружници/акционери са държавата, друга община или публичноправна организация;
2. когато съдружниците/акционерите са определени след процедура за приватизация, за предоставяне на концесия или друга процедура, определена със закон;
3. за публичните акционерни дружества;
4. за дружествата, учредени в изпълнение на международен договор или междуправителствено споразумение.

Съгласно чл. 51б ЗОС общината може да внася свободни имоти и вещи или вещни права върху имоти - частна общинска собственост, като непарична вноска в капитала на търговски дружества при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 51а, ал. 4 ЗОС, след решение на общинския съвет, прието с мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници. Когато общината не е едноличен собственик на капитала на търговското дружество и другият съдружник/акционер не е държавата, друга община или публичноправна организация, непарична вноска в капитала се извършва само когато останалите съдружници/акционери са определени по чл. 51а, ал. 1 ЗОС.
Търговските дружества с общинско участие в капитала могат да отдават под наем имоти или части от тях, внесени от общината като непарична вноска в капитала им, или да ограничават вещни права върху такива имоти чрез публичен търг или публично оповестен конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 51а, ал. 4. Срокът на договорите за наем и за правото на ползване за тези имоти не може да бъде по-дълъг от 10 години. Този ред и срок не се прилагат в случаите на Закона за концесиите и Закона за публично-частното партньорство.
Наред с визираните по-горе разпоредби, следва да се има предвид и разпоредбата на новия § 19а от ПЗР на ЗОС, съгласно която разпоредбите на чл. 52, ал. 2 ЗПЧП се прилагат и за търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала, учредени до 31.12.2012 г., освен в случаите по чл. 51а, ал. 3 ЗОС. Съгласно разпоредбите на чл. 52, ал. 2 ЗПЧП публичният съдружник, независимо от дела му в капитала на публично-частното дружество, има блокираща квота при вземането на решения за:
1. изменение на устава или на дружествения договор;
2. увеличаване и намаляване на капитала;
3. сключване на сделките по чл. 236, ал. 2 от Търговския закон;
4. извършване на разпоредителни сделки с имущество - предмет на непарична вноска на публичния съдружник;
5. преобразуване и прекратяване на дружеството.

Важно е също така да се имат предвид и разпоредбите на новия чл. 54 ЗОС, съгласно които дейностите по чл. 53 ЗОС, които не се осъществяват от общински предприятия по чл. 52 ЗОС, се възлагат, съответно предоставят, по реда на Закона за обществените поръчки, Закона за концесиите или Закона за публично-частното партньорство.

Стефан ТОДОРОВ, юрист

Преценка за недействителност на сделката при отказ за вписване

(в контекста на въпроса за вписването на сделките с паркоместа и Определение № 255 от 20.06.2012 г. по гражд. д. № 175/2012 г, II г.о. на ВКС)

Ключовата теза в мотивите на Определение № 255 от 20.06.2012 г. по гражданско дело № 175/2012 г, II г.о. на ВКС е свързана с обхвата на преценката, която съдията по вписванията може да извършва при постановяване на отказ за вписване. С посоченото е отменен постановеният от съдията по вписване отказ, тъй като той “е обоснован единствено от съображения за нищожност на обективираната в нотариалния акт прехвърлителна сделка, какъвто контрол съдията по вписванията не е компетентен да осъществи, тъй като контролът за действителността на договорите се осъществява само по съдебен ред”.
Съображенията за нищожност, изразени при извършването на отказа за вписване в разглеждания случай, са свързани с едни от най-оспорваните напоследък сделки - сделките за прехвърляне на собственост върху паркоместа. Тъй като паркоместата не са обособени като самостоятелни имоти и не притежават самостоятелни кадастрални номера, произнеслите се по случая състави на СГС и САС приемат, че извършените с тях сделки са нищожни поради изначално невъзможен предмет1 (чл. 26, ал. 2 ЗЗД) и поради това не следва да бъдат вписани. По-различно е обаче становището на ВКС:
“Съдията по вписванията може да осъществява контрол върху подлежащия на вписване акт само в рамките, установени в Правилника за вписванията (ПВ), който нормативен акт очертава пределите на неговите правомощия. По смисъла на чл. 32а от Правилника за вписванията съдията по вписванията следва да извърши проверка, дали е представен подлежащ на вписване акт по смисъла на чл. 4 и дали този акт отговаря на изискванията на чл.6 от правилника (дали е съставен в предвидената от закона и Правилника за вписванията форма и има необходимото съдържание). Проверката, дали съдържащите се в обективирания с нотариалния акт договор волеизявления на сключилите договора лица съответстват на изискванията на закона, а оттам и налице ли е порок на договора, който да обуслови неговата недействителност по смисъла на чл. 26 и 27 ЗЗД, не се извършва по реда на чл. 32а от Правилника за вписванията. Съдията по вписванията може да откаже вписването на акта само ако същият не подлежи на вписване съгласно изискванията на чл. 3, 4 и 5 от правилника или няма предвиденото в чл. 6 съдържание, но не е компетентен да осъществи контрол върху действителността на вписвания акт и не може да откаже вписване по причина, че счита договора, обективиран в представения за вписване нотариален акт, за нищожен.”
Крайният извод на ВКС е, че съдията по вписванията не разполага с правомощието да извършва преценка за действителността на обективираната в нотариалния акт сделка и не може да откаже вписване на нотариален акт, обективиращ договор, ако същият отговаря на изискванията на закона и подлежи на вписване, независимо че е нищожен по съображения, които са свързани със съдържанието на акта.
Цитираното Определение № 255 от 20.06.2012 г. по гражд. д. № 175/2012 г., II г.о. на ВКС е логично продължение на Определение № 393 от 12.10.2010 г. по ч. гражд. д. № 349/2010 г., II г.о., ГК на ВКС 2. Съгласно последното, незаконосъобразен е отказът на съдията по вписванията, обоснован с аргумента, че договорът, чието вписване се иска, има изначално невъзможен предмет, тъй като това, което се прехвърля (в конкретния случай - фундамент), не представлява самостоятелна недвижима вещ, а е част от такава вещ, което прави невъзможно прехвърлянето й. Определение № 255 от 20.06.2012 г. по гражд. д. № 175/2012 г, II г.о. на ВКС още веднъж потвърждава тези изводи, като посочва, че: “в производството по вписване съдията по вписванията извършва единствено проверка дали актът, чието вписване се иска, е от категорията актове, изрично предвидени в Правилника за вписванията, като подлежащи на вписване и дали същият е редовен от външна страна, т. е. дали са спазени законовите изисквания за формата на акта и изчерпателно посочените в чл.6 от Правилника за вписванията изисквания относно съдържанието на акта. Всяка друга проверка би била в противоречие с чл.17 и 6 от Правилника за вписванията и израз на недопустимо превишаване на правомощия.”
В същия смисъл може да бъде посочено и Определение № 435 от 30.07.2009 г. по ч. гражд. д. № 269/2009 г., I г.о., ГК на ВКС, според което съдията по вписванията не може да извърши проверка нито за действителността на акта, чието вписване се иска, нито за наличността на материалноправните основания за неговото съществуване. Подобна проверка според определението не може да бъде извършвана в едностранното охранително производство, още по-малко - служебно по инициатива на съдията по вписванията. Евентуалният спор според ВКС следва да бъде разрешен в един исков процес с участието на двете спорещи страни.
Основният въпрос3, който се поставя в посочените определения на ВКС, е този, касаещ правомощията на съдията по вписванията и обхвата на неговата преценка при постановяване на евентуален отказ да впише предоставен му за вписване акт. Дали съдията по вписванията проверява единствено предоставения му за вписване акт от външна страна - с оглед законовите изисквания за форма и изискванията за съдържание съгласно Правилника за вписванията и в Закона за кадастъра и имотния регистър, или трябва да се запознава и със съдържанието на сделката по същество и въз основа на преценката за нейната действителност може да отказва вписване?
За да се отговори на въпроса относно компетентността на съдията по вписванията и основанията, на които той може да откаже вписване на заявения пред него акт, първо трябва да се изясни характерът на производството по вписване и съществуващата законова уредба на това производство.
Вписвания, отбелязвания и тяхното заличаване в случаите, предвидени в закон, се посочват от закона като вид нотариални производства (чл. 569, т. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК)4. След като производството по вписване е вид нотариално производство (удостоверяване, действие), по отношение на него при липса на други специални разпоредби приложение следва да намират общите правила на нотариалните производства - чл. 569-577 ГПК. Част от тези общи за нотариалните производства правила всъщност касаят специално вписванията, отбелязванията и заличаванията, като например: чл. 570. ал. 1, изр. 2 и 3 ГПК (определящи териториалната компетентност при извършване на вписванията и необходимостта от представяна на акта в два или повече еднообразни екземпляра) и чл. 571, in fine ГПК (изискването за писмена форма на молбата, въз основа на която започва производството по вписване).
Сред общите правила на нотариалните производства съществува и разпоредба, която се отнася до правомощията на органа, съдействащ при упражняването на правата на страните - чл. 574 ГПК. Съгласно посочената разпоредба не могат да се извършват нотариални действия относно противоречащи на закона или на добрите нрави сделки, документи или други действия. Извършеното в неизпълнение на чл. 574 ГПК нотариално действие е нищожно (чл. 576 ГПК) и подлежи на отмяна въз основа на иск по чл. 604 ГПК, предявен пред съответния окръжен съд (чл. 104, т. 5 ГПК). Приложимостта на чл. 574 ГПК в производството по вписване ще бъде обсъдено по-долу в контекста на специалните правила, отнасящи се до вписването и съдържащи се в Правилника за вписванията и ЗКИР.
На следващо място като вид нотариално производство вписването е и вид охранително производство. Чрез извършването на вписване, отбелязване или заличаване съдията по вписване съдейства на молителя при упражняване на негово гражданско право. Производството е едностранно и безспорно и не предоставя защита на накърнено гражданско право5. Тъй като нотариалните производства са уредени в част шеста, озаглавена “Охранителни производства”, спрямо тях приложение намират общите правила на охранителните производства (чл. 530-541 ГПК). Сред тези правила отново може да бъде открито такова, отнасящо се до правомощията на съдействащия орган - чл. 533 ГПК, озаглавен “Служебна проверка”. Съгласно посочената разпоредба съдът е длъжен служебно да провери дали са налице условията за издаване на искания акт. Той може по своя инициатива да събира доказателства и да взема предвид факти, непосочени от молителя. “Условията за издаване на искания акт” в производството по вписване, отбелязване и заличаване са посочени в специалните нормативни актове, които ще бъдат разгледани по-долу: Правилника за вписванията (ПВ) и Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР).
И не на последно място производството по вписване е вид съдопроизводство. Съгласно препращащата разпоредба на чл. 540 ГПК, включена в общите разпоредби за охранителните производства, при осъществяването на последните съответно приложение намират освен общите правила на ГПК (чл. 1-102 ГПК) и правилата на исковото производство (чл. 103-388 ГПК), с изключение на чл. 207-266 ГПК (правила относно обезпечаването на доказателства; отклоненията в исковия процес; решаването на делата; отсрочено, разсрочено и предварително изпълнение; поправяне на решения, определяне на срок при бавност; част от правилата за въззивното обжалване) и чл. 303-388 ГПК (правилата относно отмяната на влезли в сила решения и правилата на особените искови производства). Сред разпоредбите, чието действие е изключено при охранителните производства, не попада тази на чл. 17 ГПК, озаглавена “Компетентност по обуславящи въпроси”, която разпоредба също се отнася до компетентността на решаващия съдебен орган. Според първата й алинея съдът взема становище по всички въпроси, които имат значение за решаването на делото, освен по въпроса, дали е извършено престъпление. Сред тези въпроси е и въпросът за действителността на правната сделка. Намира ли обаче приложение посочената разпоредба в производството по вписване и какво е съотношението й с вече цитираните чл. 533 и 574 ГПК?
За да се отговори на този въпрос, следва да бъдат разгледани и особените правила, уреждащи производството по вписване:
Особените правила на Правилника за вписванията.Съгласно чл. 32а, ал. 1 ПВ (най-често цитираната от ВКС разпоредба във връзка с определянето на правомощията на съдията по вписванията) съдията по вписванията се произнася с отказ, в случай че записаният във входящия регистър акт не отговаря на изискванията на закона или е неподлежащ на вписване. В съдебната практика не създава противоречия второто основание за постановяване на отказ за вписване - когато актът не подлежи на вписване (проверката се извършва въз основа на изричното изброяване на подлежащите на вписване актове съгласно чл. 112 ЗС и чл. 4 ПВ). Не е така обаче при първото основание - когато актът “не отговаря за изискванията на закона”. Посочената разпоредба се тълкува от ВКС в смисъл, че отказ за вписване се постановява, когато АКТЪТ (а не сделката) не отговаря от външна страна на изискванията, поставени от ПВ, включително на изискванията по чл. 6-8 ПВ.
Това разрешение се критикува от съдиите по вписванията с аргументи относно юридическия ранг на ПВ и обхвата на предоставената от закона делегация при издаването на ПВ. Правилникът за вписванията е приет от МС въз основа на разпоредбата на чл. 116 ЗС, съгласно която “Подробностите относно начина на вписването и относно таксите, които се събират при вписването, се уреждат в Правилника за вписването, одобрен от Министерския съвет”. Дали обаче разпоредбите, определящи правомощията на съдията по вписванията и основанията, на които той може да постанови отказ за вписване, се включват в съдържанието на израза “начин на вписването”, тъй като те безспорно не касаят таксите, които се събират при вписването? Не излиза ли ПВ извън пределите на дадената му от закона делегация, като посочва (ограничава) основанията, на които съдията по вписванията може да откаже вписването на заявен пред него акт? И ако е така, може ли позоваването на чл. 32а ПВ да служи като валидна аргументация за защитата на тезата на ВКС, изразена в цитираните по-горе определения?
Още повече - ПВ няма ранг на закон, макар в самия чл. 32а, ал. 1 ПВ да се визира необходимостта от спазване на “изискванията на закона”, а като такива изисквания ВКС разбира и прилага изискванията на ПВ6. Като подзаконов акт, издаден от МС, ПВ не би могъл да дерогира общите правила на ГПК, важащи за охранителните и нотариалните производства, които следва да намират приложение и в производството по вписването. Евентуално противоречие между ПВ и ГПК, би следвало да се разрешава в полза на по-високия по юридически ранг нормативен акт - ГПК.
Особените правила на Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР). Съгласно чл. 82, ал. 1 ЗКИР съдията по вписванията разпорежда да се извърши вписване, след като провери дали са спазени изискванията на закона, както и предвидената от закон форма на акта, с който се признава, учредява, прехвърля, изменя или прекратява вещното право. Когато предвидените в закона изисквания не са налице, съдията по вписванията отказва вписване (чл. 83 ЗКИР). Подобно на ПВ, ЗКИР използва термина “изискванията на закона”. Но ако в ПВ е посочено, че изискванията се отнасят до акта (преценка от външна страна), то в ЗКИР липсва уточнение към кого или към какво се отнасят изискванията на закона. Отговорът на този въпрос би могъл да бъде даден въз основа на систематичното тълкуване на мястото на чл. 82 ЗКИР и историческото тълкуване на чл. 82 ЗКИР (и по-специално отмяната на ал. 2 на въпросната разпоредба). Член 82 ЗКИР се намира непосредствено след поредица от законови правила, които поставят изисквания към заявения акт и подадената с него молба за вписване - чл. 76-79 ЗКИР. Би могло да се приеме, че той препраща именно към тези “изисквания на закона”. В този смисъл е и членуваната форма на думата “закон”, използвана при уточняването на изискванията, за които трябва да следи съдията по вписванията. Прави впечатление разликата между изразите “изискванията на закона” (предмет на първата проверка по чл. 82, ал. 1 ЗКИР) и “предвидената от закон форма на акта” (предмет на втората проверка по чл. 82, ал. 1 ЗКИР). Съдията по вписванията следи и за двата вида изисквания - към външната страна на акта и към формата за действителност на сделката, но изискванията към външната страна на акта са изисквания на “закона” в смисъл на “този закон” - ЗКИР, докато изискванията, свързани с формата на акта, са изисквания на закон, т. е. може да са предвидени във всеки друг закон. Нечленуваната форма “закон” е използвана и в отменената ал. 2 на чл. 82 ЗКИР: “Съдията по вписванията не е длъжен да проверява дали са спазени други изисквания на закон освен тези по ал. 1”. Причината за тази разлика в членуването на думата “закон” е обстоятелството, че отново законодателят е имал предвид спазването на изисквания, предвидени в други закони, различни от ЗКИР.
Отмяната (ДВ, бр. 36 от 2004 г.) на втората алинея на чл. 82 ЗКИР свидетелства за промяна във волята на законодателя. Ако при наличието на изричния ограничителен текст на чл. 82, ал. 2 ЗКИР е било безспорно, че освен посочените изисквания относно външната страна на предявения за вписване акт и изискванията относно предвидената от закона форма за действителност на сделката, съдията по вписванията не следва да съобразява никакви други изисквания към акта и сделката, то след нейната отмяна този извод не е толкова безспорен. Тъй като производството по вписване е вид нотариално, охранително, производство по отношение на него следва да намират приложение и общите правила на посочените съдопроизводства, включително и съдържащите се в тях изисквания, едно от които е да не се извършват нотариални действие относно противоречащи на закона или на добрите нрави сделки (чл. 574 ГПК). Именно тези изисквания е имал предвид текстът на отменената ал. 2 на чл. 82 ЗКИР.
Следва да се има предвид и препращащата разпоредба на чл. 87 ЗКИР, според която “Доколкото друго не е предвидено в този закон, се прилагат съответно разпоредбите на глава четиридесет и девета “Общи правила” от Гражданския процесуален кодекс”. И тъй като “другото”, което беше уредено в ал. 2 на чл. 82 ЗКИР, вече е отменено, то относно правомощията на съдията по вписванията съответно приложение следва да намират и разпоредбите на глава четиридесет и девета “Общи правила” от ГПК. Въпреки че чл. 87 ЗКИР препраща единствено към общите правила за охранителните производства - в несъответствие с обявяването на вписванията, отбелязванията и заличаванията от ГПК за вид нотариални производства, според мен съответно приложение следва да намират и общите правила на нотариалните производства, част от които е и производството за вписване. В тези общи за нотариалните производства правила, както беше посочено и по-горе, се съдържат изрични правила и за производството по вписване (чл. 570. ал. 1, изр. 2 и 3 и чл. 571, in fine ГПК). Няма причина липсата на изрично препращане към общите правила на нотариалните производства в чл. 87 ЗКИР да се разглежда като изключване на тяхното приложение спрямо производството по вписване. Правилата на чл. 76-86 ЗКИР са специални и уреждат особеностите на производството по вписване като вид нотариално производство съгласно чл. 569, т. 5 ГПК. Дотолкова, доколкото не са изключени от специалните разпоредби на ЗКИР, общите правила за нотариалните производства следва да намират приложение и спрямо производството по вписване.
Изхождайки от направените по-горе разсъждения, и най-вече отмяната на ограничителната разпоредба на чл. 87, ал. 2 ЗКИР, смятам, че би могло да се мисли за приложение в производството по вписване на общата за нотариалните производства разпоредба на чл. 574 ГПК. Дали обаче в ЗКИР съществува специална правна разпоредба, която да изключва приложението на чл. 574 ГПК. Като такава може да бъде посочена разпоредбата на чл. 83 ЗКИР, според която съдията по вписванията отказва вписване, когато предвидените в закона изисквания не са налице. Отново, както и в първата алинея на чл. 82 ЗКИР, е използвана членуваната форма “закона”, което въз основа на дадената по-горе аргументация би могло да се тълкува като изискванията “на този закон” - ЗКИР. Този извод обаче като че ли се разколебава предвид отмяната през 2004 г. на втората алинея на чл. 87 ЗКИР, която е изключвала всякакъв спор, като е постановявала, че съдията по вписванията не проверява спазването на “други изисквания на закон”, освен тези по ал. 1 на чл. 82 ЗКИР.
Прилагането на чл. 574 ГПК в производството по вписване би могло да се подкрепи и от обстоятелството, че той е предвиден с оглед осигуряването на законосъобразността на гражданския оборот. Именно поради важните функции, които изпълнява, прилагането му в нотариалните производства е служебно задължение на решаващия орган, чието неизпълнение води до нищожност на нотариалното действие (вписването). Като особена разпоредба за нотариалните производства чл. 574 ГПК ще изключва приложението на чл. 533 ГПК от общите правила за охранителните производства и чл. 17 ГПК от общите правила на ГПК.
Съдията по вписванията, както и всеки друг орган, извършващ нотариални действия в изпълнение на изискванията по чл. 574 ГПК, би трябвало да осъществява проверка на това дали заявената за вписване сделка не противоречи на императивни правила на закона или на добрите нрави.
Въпреки че това становище е дискусионно предвид редакцията на чл. 83 ЗКИР (членуваната форма “закона”) и на чл. 87 ЗКИР (липсата на препращане към общите правила на нотариалните производства, сред които е и разпоредбата на чл. 574 ГПК), евентуалното прилагане на чл. 574 ГПК в производството по вписванията би поставило няколко допълнителни въпроса. Най-важният от тях е какво означава сделката да противоречи на закона или на добрите нрави по смисъла на чл. 574 ГПК? Означава ли това, че съдията по вписванията следва да откаже вписването на всяка нищожна или унищожаема сделка, тъй като тя противоречи на закона? При положителен отговор на така поставения въпрос би следвало да бъде законосъобразен и отказът на съдията по вписванията за вписване на прехвърлителна сделка с паркомясто, която е нищожна поради началната липса на предмет.
Струва ми се обаче, че отговорът на така поставения въпрос следва да бъде отрицателен. Самият текст на закона ограничава проверката единствено до наличието на противоречие със закона и с добрите нрави, като по този начин визира единствено сделките, които са нищожни на основание по чл. 26, ал. 1, предл. 1 и 3 ЗЗД. В приложното поле на проверката по чл. 574 ГПК не следва да се включват сделките, които заобикалят закона7, тъй като те изискват проучване на общия резултат от няколко свързани помежду си сделки, действия и/или волеизявления, което не може да бъде направено от съдията по вписванията в производството по вписването на конкретния заявен пред него акт. Що се касае до “договорите върху неоткрити наследства”, те следва да се причислят към договорите, които “противоречат на закона8”, и в случаите когато от съдържанието на акта, чието вписване се иска, може да бъде направен изводът99, че става въпрос за договор върху неоткрито наследство10, това би следвало да бъде основание за отказ за вписване на основание чл. 574 ГПК. Само нищожността по чл. 26, ал. 1, предл. 1 и 3 ЗЗД на заявените за вписване сделки следва да бъде включена в проверката, осъществявана от съдията по вписванията. Предвид особеностите на производството по вписване - неговия охранителен характер и целената от закона бързина (чл. 82, ал. 3 ЗКИР), противоречието на закона или на добрите нрави следва да бъде видимо при формалната проверка (при прочита) на съдържанието на сделката от съдията по вписванията.
Противоречието на закона не следва да се разбира в неговия широк смисъл, при който то “може да погълне почти всички останали основания11” за нищожност и унищожаемост на сделките, а като противоречие на конкретна, действаща към момента на извършване на сделката, правна норма12, която: 1) забранява нейното сключване - например чл. 7 ЗДС, забраняващ извършването на сделки с публична държавна собственост; чл. 200, ал. 1 ЗУТ, забраняващ сделки с реално определени части от поземлени имоти в границите на населените места и селищните образувания, урегулирани за ниско жилищно застрояване; чл. 72 ЗН, забраняващ при делба на земеделски земи те да бъдат раздробявани под определените от закона минимални размери; или 2) обявява конкретната сделка за нищожна13 - например чл. 152 ЗЗД, обявява за недействително всяко съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона; чл. 226, ал. 1 и 2 ЗЗД14, обявяващи за недействителни обещанието за дарение и дарението на бъдещо имущество. Във втория случай обявяването на сделката за недействителна е начин, чрез който законодателят забранява извършването на съответните правни волеизявления и действия. Ефектът на забрана следва от обстоятелството, че нищожността е най-тежката гражданскоправна санкция и отнема правните последици на съответната сделка.
Проверката по чл. 574 ГПК не следва да се отнася до нищожността на заявената за вписване сделка въз основа на основанията по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Началната невъзможност на предмета на сделката, липсата на съгласие, липсата на основание и наличието на симулация не могат да се проверяват в производството по вписванията. Макар и да са нищожни, тези сделки не противоречат на закона по смисъла на чл. 574 ГПК15.
Само едно от основанията по чл. 26, ал. 2 ЗЗД - неспазване на предвидената от закона форма за действителност, е включено изрично като част от проверката, осъществявана в производството по вписване, от специалната разпоредба на чл. 82, ал. 1 ЗЗД. Това също може да бъде използвано като аргумент срещу включването на нищожността по чл. 26, ал. 2 ЗЗД в обхвата на преценката, осъществявана от съдията по вписванията. Проверката по чл. 574 ГПК не включва и преценка за унищожаемостта на сделката.
Тъй като е недопустим частичен отказ за вписване, противоречието на закона и добрите нрави трябва да обхваща цялото съдържание на сделката, за да бъде основание за отказ за вписване. Тъй като в производството по вписване не могат да бъдат отчетени обстоятелства като относителна симулация (каква е действителната воля на страните и дали е спазена предвидената от закона форма за действителност на прикритата сделка), частична недействителност (например на уговорена прекомерно голяма неустойка - чл. 92, ал. 2 ЗЗД, или на клауза за обратно изкупуване по договор за продажба - чл. 209 ЗЗД), конверсия16 (налице ли е воля на страните да бъдат обвързани от правните последици на различна от сключената между тях правна сделка), те не могат да бъдат основание за отказ за вписване. За тях приложение намират изводите на ВКС, направени в Определение № 435 от 30.07.2009 г. по ч. гр. д. № 269/2009 г., I г. о., ГК, според което евентуалният спор следва да бъде разрешен в един исков процес с участието на двете спорещи страни. Съдията по вписванията не следва да извършва преценка и в случаите когато е предвиден специален ред за установяване на изискванията на закона и той е осъществен - например вписване на делба при наличието на налично удостоверяване от общинската (районната) администрация за спазването на изискванията по чл. 202 ЗУТ.
Дали ще се обоснове прилагането на чл. 574 ГПК в производството по вписване е въпрос, чийто отговор до голяма степен определя мястото и функциите на съдията по вписванията в действащото съдопроизводство. Отговорът на въпроса, дали съдията по вписванията прилага чл. 574 ГПК и доколко може да преценява съдържанието на заявения пред него за вписване акт, е отговор на въпроса, дали съдията по вписванията е единствено регистратор17 на заявените пред него актове или е натоварен от закона и с правоохранителни функции, които не съвпадат с тези на нотариуса18 и на съда, но съществуват и са изрично определени по своя обем и граници от разпоредбата на чл. 574 ГПК? Следва ли да отнемем на съдията по вписванията възможността да откаже вписването на правна сделка, която видно от съдържанието й противоречи на закона19 или на добрите нрави? Още повече - тази преценка на съдията по вписванията би подлежала на съдебен контрол по същество.
Разбира се, за разлика от нотариуса, който изповядва сделката, при съдията по вписванията се представя за вписване вече извършена сделка. Въпросът за нейното противоречие на закона и на добрите нрави не се поставя преди и с оглед сключването (изповядването) на сделката, както е при нотариуса, а е последващ, тъй като сделката вече е сключена, и след като се отнася до недвижим имот, тя трябва да бъде публично обявена (разгласена). Отказът за вписването на една такава противоречаща на закона или на добрите нрави сделка все пак съдържа известен превантивен ефект, тъй като липсата на вписване не позволява извършването на последващо разпореждане от страна на приобретателя (чл. 585, ал. 4 ГПК и чл. 80 ЗКИР). Съгласно чл. 584, ал. 4 ГПК, когато актът за собственост на праводателя не е вписан, нотариалният акт не се издава, докато този акт не бъде вписан. Лишаването на сделката от публичност я прави и непротивопоставима на трети добросъвестни лица до разрешаването на въпроса за нейната законосъобразност и/или съответствие с добрите нрави.
Във всички случаи съдията по вписванията не може да прави проверка относно собствеността на праводателя и относно настъпването на желания от страните вещно­прехвърлителен ефект20. Тази проверка вече е направена от изповядалия сделката нотариус21 или от одобрилия акта съд22. Извършването на втора23 такава проверка не е предвидено нито в ЗКИР, нито се включва в обхвата на чл. 574 ГПК. По-различно обаче е положението, когато “втората” проверка се отнася до законосъобразнността и съответствието на вписваната сделка с добрите нрави - може би високата ценност на принципа за спазване на закона и добрите нрави (основен правен принцип във всяка правова държава) изисква извършване на тази проверка не само от нотариуса, но и от съдията по вписванията в качеството му на съдебен орган.

Стоян СТАВРУ, д-р по гражданско и семейно право
_____________
1 За недействителността на сделките с паркоместа вж. например Решение № 53 от 8.05.2009 г. на ВКС по гражд. д. № 5871/2007 г., I г. о., ГК.
2 За противоречието на Определение от 05.10.2011 г. по ч. гражд. д. 9738/2011 г., ГК на СГС, отменено от ВКС с № 255 от 20.06.2012 г. по гражд. д. № 175/2012 г, II г.о., с Определение № 393 от 12.10.2010 г. по ч. гражд. д. № 349/2010 г., II г. о., ГК на ВКС вж. Ставру, Ст. “Отказът на съдията по вписванията в практиката на Върховния касационен съд (2008-2011)”. С., 2012, с. 125.
3 В страни от изложението на публикацията остават конкретните аргументи, че в случая със сделките с паркоместа - всъщност липсва сделка с недвижим имот, тъй като паркомястото не е вещ, не е и недвижим имот, а следователно и сделките с него не са сделки с недвижим имот. От там - тези сделки “не подлежат на вписване” и отказът за вписването им е законосъобразен. Подобен аргумент се използва и при сделките, с които се учредява несъществуващо вещно право. В този случай отново сме изправени пред акт, който не подлежи на вписване, тъй като със сделката не се учредяват вещни права - вещни са само правата, изрично уредени от закона (принцип numerus clausus). За случай, при който е отказано вписване, тъй като с представения за вписване акт се учредява вещно право върху чужда вещ, което не е предвидено и уредено в действащото законодателство - право на обитаване върху терасовидна стая, вж. Николова Сн., “Кратък преглед на практиката на ВКС по чл. 473 ГПК (отм.)” - “Нотариален бюлетин”, 2009, № 2, с. 30. Определенията на ВКС обаче приемат, че въпросът: дали обектът на правата е самостоятелен недвижим имот или учреденото право е вещно по своя характер, следва да се разрешава единствено в спорно съдебно производство с участие на двете страни. По този начин той се отнема от правомощията на съдията по вписванията.
4 В този смисъл е и разпоредбата на чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ЗСВ: Съдията по вписванията разпорежда или отказва вписванията, отбелязванията или заличаванията в имотния регистър и се произнася за издаването на справки и удостоверения и извършва нотариални и други действия, предвидени със закон.
5 Вж. Сталев, Ж. А. Мингова, О. Стамболиев, В. Попова, Р. Иванова. “Българско гражданско процесуално право”. С., 2012, с. 1242.
6 По този начин се достига до едновременно разширително - по отношение на термина “закон”, и стеснително - по отношение на термина “изисквания”, тълкуване на чл. 32а ПВ.
7 Към тези сделки, освен противоречащите на закона и накърняващите добрите нрави, се включват и сделките, които заобикалят закона, както и сделките с неоткрити наследства. За третирането на първите като разновидност на сделките, противоречащи на закона вж. Герджиков, О. “Въпроси на противоречието със закона като основание за нищожност. - В: Актуални граждански проблеми”. С., 1983, с. 196. За разграничаването им вж. Кацарски, Ал.За заобикалянето на закона като основание за нищожност на сделките”. - “Съвременно право”, 1992, № 1, с. 76.
8 Вж. Кацарски, Ал. “Основанието за нищожност на сделки върху неоткрити наследства”. - “Съвременно право”, 1999, № 6, с. 54: “Независимо от възможните нравствени съображения на законодателя, противоречието е със закона, а не с морала, защото именно правна, а не нравствена норма не допуска сделка със съответното съдържание”. За тезата, че тези сделки едновременно противоречат на морала и на закона вж. Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял II. С., 2001, с. 496, Павлова, М. “Гражданско право - обща част”. С., 2002, с. 534, както и Тасев, С., М. Марков. “Гражданско право. Обща част” - помагала. С., 2008, с. 214. За тезата, че договорите върху неоткрито наследство представляват частен случай на нищожност поради накърняване на добрите нрави, вж. Василев, Л. Гражданско право. Обща част. С. 2000, с. 298, както и Стефанов, Г.Гражданско право. Обща част. Юридически лица. Сделки. Представителство. Погасителна давност”. С., 1995, с. 131.
9 Например, когато става въпрос за договор за приемане на завет на вещно право върху недвижим имот, представляващо част от неоткрито наследство.
10 За отказ за вписване на договор за наследство, удостоверен от германски нотариус, и аргументите за това, вж. Матеева, Е. “Германското наследствено право като приложимо право към наследяването на вещни права върху недвижими имоти в Република България”. С., 2012, с. 280-281. Две са съображенията, изтъквани от българските съдии по вписванията: първо, такива договори не попадат в кръга от изчерпателно предвидените актове, които подлежат на вписване, и, второ, наследствените договори противоречат на императивната забрана на чл. 26, ал. 1, in fine ЗЗД за сключване на договори върху неоткрито наследство.
11 Вж. Павлова, М. “Гражданско право - обща част”. С., 2002, с. 528.
12 За разграничаването на сделките, които “противоречат на закона”, от тези, които са “несъобразени с изискванията на правната норма”, вж. Василев, Л. “Гражданско право. Обща част”. С. 2000, с. 298-299: “Понятието противоречие със закона трябва да се схване по-тясно от понятието несъобразеност със закона като общ белег на недействителните сделки. ... не всяко несъответствие на сделката с предписанията на правна норма ще бъде противоречие със закона по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД като едно от основанията за нищожност”. Вж. също Стефанов, Г.Гражданско право. Обща част. Юридически лица. Сделки. Представителство. Погасителна давност”. С., 1995, с. 129, според който: “Противоречието на закона не обхваща останалите основания за недействителност на сделките, при които също има противоречие (несъобразеност) със закона”. Вж. също Таджер, В.Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял II”. С., 2001, с. 483: “Всяка недействителна сделка е правонарушение, но не всяка от тях противоречи на закона” -“противоречието със закона не обхваща като основание останалите основания за Н (недействителност - бел. моя), които са уредени в закона”.
13 За включването на тези случаи в приложното поле на основанието за нищожност “противоречие със закона” по чл. 26, ал. 1 ЗЗД вж. Русчев, Ив. “Нищожност на договорите и едностранните сделки по чл. 26, ал. 1 ЗЗД”. - “Пазар и право”, 2003, № 1, ЕПИ On-line.
14 Вж. Розанис, С. “Недействителност на сделките”. С. 2005, с. 15.
15 До същия извод в контекста на нищожността на завещанията достига и Розанис, С. “Недействителност на сделките”. С. 2005, с. 21: “Не при всички случаи на нищожност по чл. 42 ЗН се касае до противоречие със закона”.
16 Съществува практика на ВКС, която конвертира договорите с предмет паркомясто в договори за прехвърляне на идеални части от правото на собственост върху целия недвижим имот, реална част от който представлява прехвърляното паркомясто. Вж. например Решение № 1159 от 30.12.2008 г. на ВКС по гр. д. № 3834/2007 г., III г. о., ГК.
17 За ясното разграничаване между съдията по вписванията като орган на съдебната власт от службата по вписване като администрация, осъществяваща техническата дейност, свързана с имотния регистър, вж. Стоянов, В. “Промените в системата на вписването след изменението на ЗКИР” (ДВ, бр. 36 от 2004) - “Собственост и право”, 2004, № 6, ЕПИ On-line. Има разлика и в техните правомощия във връзка с вписването: “съдията “разпорежда или отказва” вписванията и другите действия в имотния регистър. Вписването се извършва обаче от самата служба. Разпорежданията на съдията (по своята правна природа това са определения) са задължителни за службата по вписванията и те трябва да се изпълняват незабавно”.
18 Освен в случаите на чл. 48 и чл. 82 ЗННД.
19 Забранена е от закона или е обявена изрично от него за недействителна.
20 Съдията по вписванията не разполага с правомощията на нотариуса. Вж. Стоянов, В. “Имотен регистър”. С., 2005, с. 111-112: “Проверката се свежда до редовността на акта от формална страна, а също и до това дали актът подлежи на вписване, каква е местната компетентност за вписване, дали молбата е подадена от компетентно лице”.
21 На нотариуса е възложена проверката на собствеността (която съгласно чл. 586 ГПК обхваща отговор на въпросите: “дали праводателят е собственик на имота” - осигурява настъпването на желаното от страните правоприемство; и “дали са налице особените изисквания за извършване на сделката” - осигурява спазването на конкретни изисквания на закона) и проверка на представителната власт (която се осъществява съгласно чл. 578, ал. 4 ГПК).
22 Например съдебна спогодба, съдебна делба и др.
23 Въпросът за извършването на подобна проверка може да се постави de lege ferenda при вписването на прехвърлителни актове, които не са изповядани от нотариус или не са проверени от съд.

Някои практически въпроси при прилагането на чл. 33 от Закона за собствеността

Нормативните правила, залегнали в чл. 33 от Закона за собствеността (ЗС), са израз на стремежа на законодателя за ограничаване раздробяването на собствеността. По своята същност те представляват своеобразна законово уредена рестрикция на правото на собственост върху идеална част от недвижим имот, при което се засяга правомощието разпореждане, като се ограничава свободният избор на купувач. Тогава, когато собственикът на идеална част от недвижим имот желае да я продаде, той трябва да я предложи първо на другите съсобственици и едва ако те откажат, може да я продаде на трето лице, външно на собствеността, при не по-благоприятни за купувача условия от тези, при които е предложил идеалната си част на съсобствениците си. Очевидно законодателят е преценил, че при продажбата непосредствената цел на продавача е да придобие вземане за продажната цена и би следвало да му е безразлично от кого ще получи цената, тъй като неговият интерес не би пострадал, ако получи същата цена от съсобственик вместо от трето лице1. Съдебната практика последователно се придържа към разбирането, че разпоредбите на чл. 33 ЗС следва да се тълкуват и прилагат стриктно само към продажбата, но не и към други възмездни договори, като замяна с индивидуално определена движима вещ, прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка и др. С още по-голямо основание те не се прилагат и към безвъзмездните договори2.

Има случаи в практиката, при които пряко се нарушават изискванията на чл. 33, ал. 1 ЗС при продажба на идеална част от недвижим имот. Различни са житейските причини за тези нарушения - нетърпими отношения между съсобствениците, съсобственикът не може да бъде открит, за да му бъде направено предложение, стремеж към привличане на лице като съсобственик с по-големи финансови възможности с оглед бъдещо застрояване на поземлен имот и др. Независимо от причините, които са мотивирали съсобственика да продаде идеалната си част на трето лице, без да я предложи на другите съсобственици, или след като я е предложил, но при по-висока цена или други по-неблагоприятни условия, се поставя въпросът за валидността на договора за покупко-продажба, сключен с третото лице. Въпреки че правилата на чл. 33 ЗС са с повелителен характер, според трайната съдебна практика на Върховния съд3, такъв договор не е нищожен на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Тази практика може да бъде споделена и подкрепена, тъй като правните последици, с които законът свързва нарушаването на изискването на чл. 33, ал. 1 ЗС са специални и се изразяват в пораждане на преобразуващото право на изкупуване в полза на заинтересования съсобственик съгласно чл. 33, ал. 2 ЗС.
Прякото нарушаване на чл. 33, ал. 1 ЗС е трудно осъществимо без използването на неистински документи относно предлагането на продаваната идеална част на другите съсобственици и/или използването на декларация с невярно съдържание относно неприемането на направеното предложение. Тези договори се сключват във формата на нотариален акт и нотариусите следят за спазването на чл. 33, ал. 1 ЗС.
Ето защо, в последните години зачестяват случаите, при които съсобственици, които желаят да продадат своята идеална част на трето лице и поради различни житейски причини не желаят да я предложат на другите съсобственици, прибягват към сключването на два последователни договора с едно и също трето лице, което не е съсобственик. Първият договор е различен от продажба, но също е с вещнопрехвърлителен ефект. В резултат на него третото лице придобива част от идеалната част на съсобственика. Вторият договор, който се сключва непосредствено след първия, вече е договор за покупко-продажба и се сключва между съсобственици, тъй като по първия договор третото лице е придобило качеството съсобственик, което изключва прилагането на чл. 33, ал. 1 ЗС. Изповядването на двата договора се извършва обикновено в един ден и с поредни номера на нотариалните актове. Първият договор, на основание на който третото лице влиза в съсобствеността, е най-често договор за дарение, а в редки случаи - договор за замяна.

При такава комбинация от два последователни договора се поставя въпросът, дали страните по тях заобикалят закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. В свое Решение № 475-2010-IV г.о. на ВКС решаващият състав приема, че в случая няма заобикаляне на закона. Обратно - в Решение № 1-2010-II г.о. на ВКС е застъпено разбирането, че при дарение на идеална част от съсобственик на трето лице и последваща продажба на останалата част на същото лице е налице заобикаляне на закона като основание за нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. Въпросът, дали има заобикаляне на закона или не, е практически важен не само с оглед съдбата на сключените договори, техния резултат и правата на третото лице - надарен и купувач, но и поради това, че различни биха били правните последици по отношение на правата на другите съсобственици, а така също и по отношение на други трети лица, които може да са придобили права на свой ред от това трето лице върху идеалната част.  
Заобикалянето на закона е основание за нищожност на договорите, което е уредено в чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД като отделно от противоречието на закона (чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД) основание за нищожност. Българската правна доктрина извежда следните елементи от фактическия състав на това самостоятелно основание за нищожност на сделките4: а) извършване на една или повече сделки, всяка от които сама по себе си не противоречи на повелителните правила, съдържащи се в нормативните актове, поради което тези сделки не са нищожни поради противоречие на закона; б) постигане на забранен или непозволен от закона правен резултат чрез извършените сделки5 и в) участниците в сделката (страните или техните представители) съзнават, че чрез извършената сделка(и) постигат една цел, която законът им забранява, като при двустранните сделки - договорите и двете страни следва да са наясно с това обстоятелство и да преследват постигането на забранената от закона цел. С други думи, те трябва да споделят обща цел за постигане на запретения или непозволен резултат6. Следователно, за да е налице заобикаляне на закона като основание за нищожност на една или няколко сделки по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД, е необходимо кумулативното наличие на описаните три елемента. Първите два елемента са обективни, а третият е субективен. Върховният съд в свое Решение № 357-81-I г.о.7 пък дава следното определение за заобикалянето на закона като основание за нищожност: “При действие в заобикаляне на закона правната норма от външна страна е спазена, но страните са имали за цел да постигнат непозволен или забранен от закона резултат.”

За да се отговори на въпроса, дали има заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД в случаите на два последователни договора - дарение (по-рядко замяна с индивидуално определена движима вещ8) и последваща продажба на същото лице, трябва да се изследва наличието на трите елемента от фактическия състав на заобикалянето на закона в описаната хипотеза. Ако приемем, че всички други законови изисквания за действителност по отношение на такива два последователни договора са спазени, то те биха били съобразени с изискванията на повелителните правни норми и следователно първият елемент от фактическия състав на заобикалянето на закона би бил налице.
Вторият обективен елемент, наличието на който трябва да се изследва, е дали с тези две последователни сделки - дарение и последваща продажба на едно и също лице, което е външно на съсобствеността, извършени от съсобственик на недвижим имот, се постига забранена от закона цел или правен резултат. Това всъщност е и ключовият подвъпрос в рамките на общия въпрос, чийто отговор се търси в това изложение. В тази връзка следва да се установи какъв точно е правният резултат, който се постига с извършването на двете сделки и дали законът го забранява. Резултатът е придобиване на право на собственост върху идеална част от недвижим имот от лице, което не е съсобственик преди извършването на първата сделка (дарението). Законът не установява забрана за постигането на този резултат. Член 33, ал. 1 ЗС само вменява в задължение на съсобственика да предложи на другите съсобственици да купят неговата идеална част, ако желае да я продаде, при това при същите условия, но не и да изключи въобще придобиването на тази идеална част от трето лице, включително и чрез договор за покупко-продажба. Нарушаването на задължението от страна на съсобственика, желаещ да продаде своята идеална част от имота, има за правна последица само възникване на преобразуващото право на изкупуване за другите съсобственици при същите условия, но не и нищожност на договора9. Тези разсъждения могат да се подкрепят косвено и с последователната практика на Върховния съд във връзка с прякото нарушаване на изискването за предлагане за изкупуване на идеалната част от недвижим имот от съсобственик на другите съсобственици, когато е извършена само една сделка - продажба на трето лице. В цитираните по-горе съдебни решения (вж. бележка 2 под линия) Върховният съд приема, че непредставянето на писмени доказателства за направено предложение до другите съсобственици да купят идеалната част не прави извършената покупко-продажба нищожна, а само дава право на другия съсобственик (съсобственици) да искат изкупуването й в установения от закона двумесечен срок10.
Следователно, дори при пряко неспазване на законовото изискване за предлагане на идеалната част на другите съсобственици и извършена продажба на същата идеална част на трето лице, правната последица не е нищожност на сделката. По аргумент за по-силното основание, когато са извършени две последователни сделки, едната от които е дарение, а другата - продажба на едно и също лице, няма заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. Не е логично и съответно не е допустимо, според мен, този случай да влече по-тежки правни последици от случая, в който пряко е нарушено изискването на чл. 33, ал. 1 ЗС. Ако първият договор (дарението) е симулативен и прикрива продажбата на част от идеалната част, то при разкриване на привидността на дарението ще се приложат правилата на продажбата съгласно чл. 17, ал. 1 ЗЗД. Последното ще трансформира случая в пряко нарушаване на разпоредбата на 33, ал. 1 ЗС, установяваща задължение за предлагане на другите съсобственици за изкупуване при покупко-продажба. То обаче, съгласно трайната практика на ВС, цитирана по-горе, не прави сделката нищожна като противоречаща на закона. Допълнителен аргумент в подкрепа на това разбиране е и фактът, че преобразуващото право на изкупуване като акцесорно право, за да се породи, по необходимост предполага наличие на действителен договор11, извършен между съсобственик и трето лице, което не е съсобственик, тъй като упражняването на правото на изкупуване води до заместване на купувача по покупко-продажбата с изкупвача в съществуващото продажбено правоотношение. С други думи, ако се приеме нищожност на сделката, ще се обезсмисли въобще уреденото от закона право на изкупуване, тъй като ще липсва продажбено правоотношение (такова няма да съществува, тъй като нищожната сделка не поражда желаните от страните правни последици), в което изкупвачът да замести една от страните - купувача. В това заместване именно се изразява преобразуващият правен ефект от упражняването на правото на изкупуване.
Изследването на въпроса за наличието на третия елемент от фактическия състав на заобикалянето на закона като основание за нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД, който е субективен, а именно наличието на споделена от участниците в сделката (сделките) обща цел за постигането на забранен от закона резултат, трябва да се изследва и установява за всеки конкретен случай, при който има съмнение за заобикаляне на закона. Именно защото е субективен елемент, не е възможно да се даде общовалиден отговор на въпроса, дали при една сделка или поредица от сделки, участващите в тях лица с общо съзнание са преследвали постигането на забранения резултат. В някои случаи може да са го преследвали, а в други случаи - да не са или само едната от страните при двустранните сделки (договорите) да е преследвала постигането на забранената от закона цел. По отношение по-специално на съчетанието дарение и последваща продажба на едно и също лице на идеална част от съсобствен имот може да съществува само човешка (житейска) презумпция за наличие на намерение за заобикаляне на закона. Ако това съчетание от последователни договори бъде признато само по себе си за заобикаляне на закона, всъщност ще се създаде нова норма - презумпция по отношение на намерението на страните. Подобна презумпция не се съдържа в закона.
Не е допустимо, според мен, прилагането по аналогия на презумпцията за вина или друга, уредена от закона презумпция, в случая. Следователно изследването на проблема за наличие на субективния елемент на заобикалянето на закона става безпредметно, тъй като, както се установи по-горе, липсва законова презумпция относно намерението на страните, от една страна, а от друга страна - липсата на законова забрана за постигнатия краен правен резултат. Няма как да се преследва забранен от закона резултат, при положение че постигнатият такъв не е забранен.

С оглед на гореизложеното, общият извод, който се налага, е, че когато с договор за дарение се отчужди идеална част от частта на дарителя в съсобствен имот на трето лице, което не е съсобственик, и останалата идеална част е прехвърлена впоследствие с договор за покупко-продажба на същото лице, без частта на дарителя да е предложена за изкупуване на първоначалните съсобственици съгласно чл. 33, ал. 1 ЗС, няма заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД12. Защитата на нарушеното преобразуващо право на изкупуване на съсобствениците трябва да се ограничи само до иска за изкупуване по чл. 33, ал. 2 ЗС, който евентуално да се уважи, ако е предявен в срок, и при евентуалното наличие на предвидените от закона предпоставки. Ако при съчетанието дарение и последваща продажба на идеална част се установи симулация на дарението, прикриващо продажба, ще се приложат правилата на продажбата и съответно последицата ще бъде пораждане на право на изкупуване. А ако не се установи симулация на дарението, то право на изкупуване не възниква, тъй като законът чрез разпоредбите на чл. 33 ЗС дава защита на съсобственика само при продажба.
Правната квалификация на комбинацията от дарение и последваща продажба на същото лице е практически важно и по отношение на правата на трети лица, които междувременно може да са придобили такива от “новия съсобственик”. Ако се приеме, че в такива случаи е налице заобикаляне на закона, то последицата е нищожност и съответно непораждане на целения от страните по двата договора вещнопрехвърлителен ефект. Последното ще рефлектира върху всички други сделки, които новият съсобственик е извършил след придобиване на идеалната част и съответно ще отпаднат всички придобити впоследствие права от други трети лица - ограничени вещни права, ипотечни права и др. Всичко това създава несигурност за оборота и застрашава интереса на третите лица, включително добросъвестни такива. А ако при същата комбинация от последователни договори се установи, че първият договор - дарението, е привиден и прикрива продажба, то правата на третите лица ще се запазят, ако исковата молба на пренебрегнатия съсобственик за разкриване на симулацията и за упражняване на правото му на изкупуване по чл. 33, ал. 2 ЗС е вписана след придобиването им. Тя би била противопоставима (и съответно преобразуващият правен ефект на съдебното решение от евентуалното й уважаване) на тези трети лица само ако предхожда вписването на актовете, с които те са придобили своите права. Но при извършване на такива актове всеки заинтересован може да провери в имотния регистър дали има вписани такива искови молби, и ако няма, да е сигурен, че повдигането на правен спор впоследствие няма да засегне неговите права.

Д-р Мирослав ДИМИТРОВ, главен асистент в ЮФ на УНСС
___________
1 Така Василев, Л. “Българско вещно право”. С.: Университетско издателство “Св. Климент Охридски”, 1995, с. 231.
2 Вж. по-подробно за хипотезите извън приложното поле на чл. 33 ЗС Ставру, Ст. “Въпроси на българското вещно право”. С.: Фенея, 2008, 812-816 и цитираната там съдебна практика. Също Венедиков, П. “Съсобственост”. С.: Наука и изкуство, 1975, 83-84.
3 Така Решение № 2891-56-IV г.о., Решение № 2406-76-I г.о., Решение № 661-87-II г.о. и Решение № 776-92-IV г.о.
4 Вж. по-подробно Таджер, В. “Гражданско право на НРБ. Обща част”. Дял II, С.: Наука и изкуство, 1973, 251-252. Също Павлова, М. “Гражданско право. Обща част. Том II”, С.: Софи-Р, 1996, 144-145 и Василев, Л. “Гражданско право. Обща част” (Нова редакция проф. Ч. Големинов), Варна: ИК “ТедИна”, 1993, 294-296.
5 Както правилно подчертава проф. Иван Русчев “под неправомерен правен резултат не се разбират непосредствените правни последици (които сами по себе си не са забранени), а последиците, които се реализират чрез тях.” Вж. Русчев, И. Нищожност на договорите и едностранните сделки по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. - “Пазар и право”, № 1, 2003.
6 Така Таджер, В. Цит. съч. с. 251. Също Кацарски, Ал. “Заобикалянето на закона като основание за нищожност на сделките”. - “Съвременно право”, № 1, 1992, с. 85.
7 Цитирано по Розанис, С. “Недействителност на сделките”. С.: Фенея, 2009, с. 24.
8 По-нататък ще става дума само за по-често срещаните случаи - дарение на част от идеалната част и последваща продажба, но изводите от направения анализ за тази хипотеза, по мое мнение, ще са валидни и за всички различни от продажбата договори с вещнопрехвърлителен правен ефект и последваща продажба.
9 Забранен от закона резултат е уреден например в разпоредбата на чл. 152 ЗЗД, която установява недопустимост за предварително уговаряне за придобиване собствеността на заложена или ипотекирана вещ, или на друг предварително уговорен начин за удовлетворяване на обезпечения кредитор, различен от този, който е предвиден в закона. Постигането на този именно резултат чрез договор за паричен заем и предварително дадено пълномощно за продажба на имот, който е собственост на заемополучателя, е квалифицирано като заобикаляне на закона в Решение № 1353-2001-II г.о. на ВКС. Забранен резултат е също придобиването чрез покупко-продажба (вкл. на публична продан) на вещ от някое от лицата, посочени в чл. 185, б. “а” и “б” ЗЗД. За разлика от тези случаи обаче, чл. 33, ал. 1 ЗС не установява законова забрана, а специален ред за постигането на определен правен резултат, нарушаването на който е скрепено с пораждане на преобразуващото право на изкупуване в полза на пренебрегнатия съсобственик.
10 Според трайната практика на ВС срокът тече от узнаване на извършената продажба, когато не е било въобще предложено изкупуване - така Решение № 72-1959-ОСГК на ВС, Решение № 1470-1964-I г.о. на ВС и др.
11 Така Венедиков, П. “Ново вещно право”. С.: Сиби, 1995, с. 92.
12 Този краен извод не е безспорен. Обратно Ставру, Ст. “Съсобственост, правни аспекти”. С.: Сиби, 2010, 211-212, който приема, че в тези случаи както договорът за дарение, така и последвалата продажба ще бъдат нищожни поради заобикаляне на закона. Струва ми се обаче, че квалифицирането на тези случаи като заобикаляне на закона и съответно нищожност на извършените последователно договори, би имало тежки последици, застрашаващи сигурността на гражданския оборот.

Страница 4 от 17