Труд и право Контакти

Собственост и право


Особености и възможни рискове при придобиване на недвижим имот чрез публична продан

Интересът към покупката на недвижим имот на публична продан се базира основно на два фактора:

  • възможността да се придобие собственост при обичайно по-ниска цена от пазарната;
  • създалото се обществено мнение, че такава покупка е с повишена степен на сигурност.

Наблюдава се паралелно с това обаче, слабо познаване на задълженията, опасностите и отговорностите на участниците, както и недобра информираност за възможните усложнения при тази процедура.
Направеното по-долу изследване е съсредоточено върху продажбата на недвижими вещи като способ за изпълнение за събиране на парични вземания по реда на Гражданския процесуален кодекс, като са изключени и случаите на продажба на дружествен дял от имуществото на дружество, в което има като актив недвижим имот; не са разгледани и особените случаи на принудително изпълнение спрямо имоти, които са делбени, в режим на съпружеска имуществена общност или на съсобственост.

І. В какъв обем гарантира публичната продан придобиване на собствеността върху недвижимия имот?

1. Как следва да изпълни задължението си съдебният изпълнител за проверка на принадлежността на вещното право на собственост?
Съгласно чл. 483 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), преди да пристъпи към опис на имота (което процесуално действие задължително предшества обявяването на публичната продан), съдебният изпълнител (СИ) следва „да се убеди, че той е бил собственост на длъжника към деня на налагане на възбраната“.
В законовия текст е посочено, че справката в данъчните или нотариалните книги е само един от правните способи за това и на съдебния изпълнител е предоставено правото да ползва и други начини за установяване на собствеността, включително разпит на свидетели и изискване на информация от длъжника и трети лица, които се намират в имота. С оглед извършването на тази проверка, на съдебния изпълнител, съгласно чл. 431, ал. 3 ГПК, е даден и достъп до информация в съдебните и административните служби, а в чл. 16, ал. 1 от Закона за частните съдебни изпълнители изрично е посочено правото на достъп до лични данни на длъжника в рамките на необходимостта от извършване на принудителното изпълнение.
Предоставените права на съдебния изпълнител са не само негови правомощия, но и задължения1 - неизвършената или непълна проверка на собствеността може да обоснове неговата отговорност по смисъла на чл. 441 ГПК.
Ангажирането на такава отговорност е възможно, ако в резултат на виновно лошо изпълнение на процесуалното правомощие на съдебния изпълнител по чл. 426, ал. 4 ГПК във връзка с проучването на имуществото на длъжника (съответно на поетото от частния съдебен изпълнител задължение по чл. 18, ал. 2 ЗЧСИ), са причинени вреди от материалноправната законосъобразност, ако е изпълнението е извършено върху вещ или право, което не е на длъжника (вж. Решение № 566 от 17.06.2010 г. на САС, г.о., VІІ с-в по гражд. д. № 2661/2009 г.)2.

2. Към кой момент има задължение съдебният изпълнител да провери собствеността?
Процесуалното действие, което е абсолютна предпоставка за допустимост на публичната продан3, е налагането на възбрана. Това е и моментът, в който принудителното изпълнение се насочва към конкретен недвижим имот, следователно проверката на съдебния изпълнител за притежаването на собствеността следва да е определила длъжника като титуляр на вещното право.
Трябва да се подчертае обаче, че правното действие на възбраната, изразяващо се в нейната противопоставимост, е свързано с нейното вписване, поради което се налага изводът от необходимост съдебният изпълнител да актуализира проверката именно към този момент4.

3. Как влияе върху последиците на публичната продан несеквестируемостта на недвижимия имот?
Както е известно, при покупката на имот пряко от собственика му въпросът за секвестируемостта изобщо не се поставя, тъй като не съществуват ограничения за разпоредителни действия с имуществото на едно лице, извършено по негова воля, включително и с оглед възможността да се иска унищожаване на сделка, сключена при крайна нужда при явно неизгодни условия.

1) Несекверуемостта е условие за провеждане на принудително изпълнение върху имуществото на длъжника.
Несеквестируемостта е от категорията на абсолютните предпоставки в изпълнителното производство, което не следва да се разбира, че наличието й препятства принудително изпълнение, инициирано от абсолютно всички взискатели или че несеквестируемостта не може да отпадне по причини, дължащи се на длъжника (изключенията са посочени в чл. 445 ГПК). Незаконосъобразността на извършения опис в нарушение на разпоредбата на чл. 444, т. 7 ГПК и насочването на изпълнението е върху несеквестируем недвижим имот на длъжника налагат съдебният изпълнител да извърши проверка и на обстоятелствата в тази връзка. Това би следвало да стане преди извършване на описа и на възбраната, които са предхождащи самата публична продан правни действия.
При преценката дали конкретен недвижим имот може да бъде предмет на публичната продан, съдебният изпълнител не би трябвало да приеме като обстоятелство, водещо до несеквестируемост, наличието на ограничени вещни права върху имота, а единствено да направи преценка относно жилищните нужди на длъжника и членовете на неговото семейство5. Без значение е и дали недвижимият имот е единствен на длъжника. От друга страна, дори да са били налице основанията за несеквестируемост, при извършване на разпоредителни действия на длъжника с имота след налагане на забраната.
2) Приложими ли са правилата за несеквестируемост при учредена ипотека върху имота?
Този въпрос е от значение с оглед обстоятелството, че в голяма част от случаите на принудително изпълнение върху недвижимия имот има учредена ипотека.
Правната норма на чл. 445, ал. 1 ГПК, която изключва приложимостта на несеквестируемостта в условията на ипотека върху единственото жилище на длъжника, изхожда от логиката, че след като по своя воля са учредили ипотека, собствениците са се съгласили предварително с действието й - възможността в случай на неизпълнение на задължението за заплащане на дълга, който ипотеката обезпечава, законосъобразността при условията на принудително събиране на вземането да се стигне до публична продажба на имота6.
Трябва да се подчертае обаче, че ако принудителното изпълнение се извършва по инициатива на кредитор, който не е ипотекарен, присъединените кредитори не могат да се ползват от това изключение и да пристъпят към публична продан на единственото жилище на длъжника7.
3)Несеквестируемост на имот поради производство по ДОПК.
Възможна е известна конкуренция с оглед наличието на различни основания, чрез които може да се извършва принудително изпълнение върху недвижим имот.
В случай че публичният изпълнител е наложил възбрана по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, тя „изважда от кръга на възможното за удовлетворяване имущество съответния недвижим имот, като го прави временно несеквестируем по ГПК“8. Предвид тази специална разпоредба следва да се приеме, че за законосъобразното провеждане на публичната продан е необходимо да няма наложена предхождаща възбрана върху имота по реда на ДОПК.
4) Има ли рискове за купувача вследствие на несеквестируемостта на имота?
Възражения относно несеквестируемостта на недвижимия имот - обект на принудително изпълнение, длъжникът има право да предяви чрез обжалване в едноседмичен срок от извършването на действието на съдебния изпълнител, насочено към изпълнение върху това имущество.
От гледна точка на купувача на публична продан е важно да се знае, че стигне ли се до постановление за възлагане, правото да се оспорва принудителното изпълнение върху имотът поради неговата несеквестируемост, се преклудира, т.е. длъжникът ше може да обжалва само на основанията, посочени в чл. 435, ал. 3 ГПК9.

4. Трябва ли съдебният изпълнител да изследва режима на имуществени отношения между съпрузите, когато един от тях не е длъжник?
Интерес представлява въпросът доколко в обхвата на проверката на собствеността, която е възложена като задължение на съдебния изпълнител по силата на чл. 483, изр. 2 ГПК, се включва и проучването на конкретните имуществени отношения между съпрузите, когато недвижимият имот е придобит през време на брака.
С оглед приемането на новия Семеен кодекс, който е в сила от 01.10.2009 г., не е актуално и не би следвало да се приеме изразеното в правната доктрина становище, че „СИ не е длъжен да проверява режима на собственост при налагането на възбрана върху недвижим имот.“10.
Не е достатъчно мотивирана тезата, че съпругът би могъл да се защити, доказвайки, че съществува приет от съпрузите режим на разделност или сключен брачен договор между тях. Още по-малко аргументи могат да се търсят на плоскостта на частноправния характер на отношенията между съпрузите. Не трябва да се забравя, че интересите на купувачите на публична продан следва да бъдат защитени по начин, който не зависи от активността на пряко заинтересованите лица поради вещните им права, притежавани преди започване на принудителното изпълнение11. В противен случай има сериозна опасност неучаствалият в проданта съпруг да упражни правата си срещу купувача на публичната продан - било чрез ревандикационен иск, било, позовавайки се на нищожност по чл. 26 ЗЗД. Казано с други думи, правният ефект от публичната продан, нищо че тя няма да бъде недействителна в отношенията помежду им, няма да прехвърли върху купувача повече права, отколкото е имал длъжникът12.
Съдебният изпълнител е задължен по силата на чл. 503, ал.   1 ГПК не да съобщи на другия съпруг за изпълнението, а да уведоми за насочване на изпълнението срещу имота в режим на съпружеска имуществена общност съпруга на длъжника. Правната норма предполага не само установяване наличието на брак, а и принадлежността на имота - обект на принудителното изпълнение, към съпружеска имуществена общност13. При това положение, намирам за вменено на съдебния изпълнител да направи справки и в регистъра за имуществените отношения на съпрузите, воден от Агенцията за вписванията, още повече, че те има публичен характер и са общодостъпни.

5. Проверката на собствеността не включва проверка на материалното основание за изпълнението.
От съдебния изпълнител не би трябвало да се очаква да извърши нито проверка, нито контрол, дали съществува изпълняемото право. Налице ли са основания за започване на изпълнителното производство, той следва да образува такова по силата на закона и на молбата за принудително изпълнение от кредитора. Съдебният изпълнител обаче би следвало да зачете правната сила на решенията по чл. 439, 424 и 240 ГПК, влезли в сила след започване на принудителните действия срещу имота и да не извърши публичната продан.

6. Наличието на ограничени вещни права не се включва в проверката на собствеността.
Учредените преди вписване на възбраната ограничени вещни права на трети лица върху недвижимия имот не се влияят от извършването на публичната продан. На нея ще бъде продадено правото на собственост в обема му, в който е бил притежаван от длъжника. Логическото тълкуване на правната норма на чл. 483 ГПК не дава основание за разширяване на съдържанието й - условие за извършване на описа и започване на принудителното изпълнение върху имота е единствено установяването на принадлежността на имота към имуществото на длъжника, т.е. на вещното право на собственост.
С оглед на горното, не може да се вмени в задължение на съдебния изпълнител да обявява изрично наличието на ограничени вещни права, дори да ги е установил в хода на проверката на собствеността. Съществуването им обаче влияе в посока намаляване на оценката на имота и може да доведе до участие в публичната продан на инвеститори, привлечени от ниската начална цена, без да отчитат тези обстоятелства.

II. Погасяват ли се с публичната продан всички права на трети лица върху имота?

1. Публичната продан ще погаси съществуващите ипотеки върху имота.
По силата на чл. 175 ЗЗД, с публичната продан се смятат погасени всички учредени върху недвижимия имот ипотеки (независимо дали са били взискатели, ипотекарните кредитори стават страна в изпълнителното производство по силата на чл. 501, ал. 1 ГПК).
Единственото изключение е предвидено в хипотезата на чл. 175, ал. 2 ЗЗД, която разглежда запазване на ипотеката при съгласие между ипотекарния кредитор и купувача.

2. Погасяват ли се ограничените вещни права върху недвижимия имот с публичната продан?
Проверката на собствеността не означава, че недвижимият имот се продава чист от всички вещни тежести. Установяването, че не са налице пречки за изнасяне на имота на публична продан от гледна точка на принадлежността на собствеността, не следва да се разбира в смисъл, че тази собственост купувачът ще придобие в пълен обем, без каквито и да е задължаващи го правни условия.

1) Публичната продан не погасява ограничените вещни права върху имота, които са учредени преди налагане на възбраната14 преди вписване на първата ипотека върху него15.
Както е известно, вещното право на ползване, правото на строеж и сервитутните права16 върху служещия имот „следват имота“17, т.е. се запазват, независимо от последваща промяна на собствеността. Този извод може да се обоснове и с разпоредбата на чл. 492, ал. 2, изр. 1 ГПК - към купувача ще преминат правата, които е имал длъжникът. На взискателя, съответно - и на купувача в производството по публичната продан, няма да бъдат противопоставими разпоредителните действия на длъжника, направени след вписване на възбраната. Това се отнася както за прехвърляне на собствеността, така и за учредяването на вещни права (чл. 452, ал. 2 ГПК).
2) Относно правата по чл. 56 от Семейния кодекс спрямо купувача на публична продан.
Призната е правната възможност публичната продан да се оспори чрез иск по чл. 440, ал. 1 ГПК от бившия съпруг, на когото е даден имотът по реда на чл. 56 СК18. От това обаче не следва изводът, че предоставянето на семейното жилище при развод прави недвижимия имот несеквестируем, нито че разглежданото право „следва имота“. То не обвързва купувача на публична продан, доколкото не може да му се придаде правен режим, различен от този при наемните отношения. „Предоставянето на съпругата на ипотекарния длъжник на ползването на имота - индивидуална собственост на съпруга не е вещно право, което да може да се противопостави на взискателя или на третите лица, освен като наемно правоотношение при вписване на решението за предоставяне ползването в имотния регистър, като вписването има действието по чл. 237, ал. 1 ЗЗД.“19.

3. Не винаги наемните отношения се прекратяват автоматично с публичната продан.
В тази връзка е необходимо да се прецени съдържат ли се в специални закони правила по смисъла на чл. 21 ЗЗД, които обвързват трети лица извън страните, както и да се съпостави действието на процесуалните и материалноправните норми.
Правни въпроси поставя приложението на нормата на чл. 175 ЗЗД ;и съотношението на тази правна норма с разпоредбата на чл. 237, ал. 1 ЗЗД.
Преди всичко, текстът на чл. 175, ал. 1 ЗЗД се отнася до вещните права, а наемното правоотношение не може да бъде включено в тази група.
1) По принцип вписаните договори за наем преди налагане на възбраната ще запазят правното си действие по правилата на чл. 237 ЗЗД20.
2) При изпълнение от взискател - ипотекарен кредитор наемното правоотношение по принцип ще има действие спрямо купувача единствено, ако договорът е бил вписан преди ипотеката.
3) В правната доктрина е изразена теза, която поддържам, че ако наемният договор е за срок до три години, той не спада към разпоредителните действия, следователно би трябвало да е противопоставим на купувача, дори да е бил вписан след ипотеката21. „Договор за наем до три години, ако е вписан след вписването на ипотеката, ще обвързва купувача по публичната продан не за уговорения в него срок, а като безсрочен договор (чл. 237, ал. 2, изр. 2 ЗЗД)“22.

4. Запазва ли се арендният договор след публичната продан?
Известни са приликите на договора за аренда в земеделието с наема. Паралелно с това, спецификата на предмета на правоотношение са наложили специалната му уредба в Закона за аренда в земеделието.
С оглед разглежданата проблематика, от значение е приложимостта на чл. 17, ал. 2, изр. 2 ЗАЗ.
Поради предвиденото изискване в чл. 3, ал. 1 ЗАЗ, арендният договор е формален и за валидното му сключване е необходима писмена форма с нотариална заверка на подписите; вписването на договора за аренда има само допълнителна, гаранционна роля и не го прави противопоставим на лицата, вписали вещни права преди това. На тази основа всеки договор за аренда има достоверна дата. Ако се потърси аналогия с наема, то според чл. 237, ал. 2, изр. 1 ЗЗД следва да се приеме, че арендният договор би се запазил до изтичане на срока му, но за не повече от една година след преминаване на собствеността към нов собственик. Трябва да бъдат анализирани разпоредбите на ЗАЗ в земеделието като lex specialis - по силата на чл. 17, ал. 2, изр. 1 от него би следвало да се признае запазването на арендния договор до края на срока му, но в рамките на две години, а не на една. От друга страна, струва ми се, че е необходимо да се зачете и спецификата на публичната продан като способ на придобиване на собственост и да се даде предпочитание на процесуалната уредба23. В този смисъл, не виждам основания невписаният преди ипотеката/възбраната върху имота договор за аренда да има действие спрямо купувача на публична продан на имота - той не би могъл да узнае за съществуването му и приемането на противното становище означава на практика да се обезсмисли въведеният с чл. 113 ЗС режим на вписванията. Този извод, според мен, не се променя в хипотезата, когато арендният договор е бил вписан само в специалния регистър по чл. ЗАЗ24.

Бисерка МАРИНОВА, д-р по гражданско и семейно право, адвокат
___________
1 Така в Решение от 19.09.2011 г. на Плевенския окръжен съд по ч.гражд.д. № 752/ 2011 г. се посочва, че частният съдебен изпълнител не е извършил надлежна проверка по реда на чл. 483 ГПК, като при липсата на данни за собствеността на процесния гараж въз основа на представените скици и нотариални актове по делото, не е направил справка в данъчната служба и не е разпитал свидетели, за да установи действителните права на длъжника.
2 В. Попова. Защита срещу процесуалната незаконосъобразност на действията и бездействието на съдебния изпълнител чрез имуществената отговорност за вреди. Публикувано в Сиела Норми, 20.04.2011 г.
3 В този смисъл: Граждански процесуален кодекс. Авторски колектив, С., ИК „Труд и право“, 2012, с. 1117.
4 На това се обръща внимание и от Живко Сталев в Българско гражданско процесуално право, девето допълнено и преработено от колектив издание. С., Сиела, 2012, с. 1055.
5 Решение от 27.04.2012 г. по ч. гражд. д. № 4122/2012 г. на Софийски градски съд.
6 Решение от 25.07.2012 г. по ч. гражд. д. № 10279/2012 г. на Софийски градски съд: „Съобразяването на предпоставките на чл. 171 ЗЗД ;дава на настоящия взискател привилегиите на ипотекарен кредитор, в това число отпадането по отношение на него на несеквестируемостта на жилището на длъжниците на осн. чл. 445, ал. 1 ГПК.“
7 Това подчертава и М. Марков, Изпълнение върху ипотекиран имот. Принудително изпълнение, сборник съдебни практики, бр. 1/2009 г.
8 Обретенова, М., Митева, Д. Изпълнително производство. С., 2008, с. 44
9 Определение № 807 от 31.05.2011 г. по ч .гражд. д. № 1464/2011 г., ГК, І с-в на Апалативен съд - София.
10 Обретенова, М., Митева, Д. Изпълнително производство. С., 2008, с. 50
11 Същото принципно становище е изразено и в Решение № 285 от 17.05.2010 г. по гражд.д. № 1306/2009 г. Г.К., III г.о. на ВКС, правните изводи в които, въпреки че са изложени във връзка с публична продан на движима вещ на стойност над 5000 лв., са приложими и към публичната продан на недвижим имот, тъй като чл. 474, ал. 5 ГПК ;препраща към същия режим на изпълнение.
12 Вж. Решение № 55 от 23.01.1985 г. по гражд.д. № 974/1984 г., I г. о., Съдебна практика на ВС на НРБ - гражданска колегия, 1985, С., Наука и изкуство, 1986.
13 Вж. Решение № 190 от 28.06.2011 г. по гражд.д. № 276/2010 г., ГК., ІV г.о. на ВКС.
14 Същото приема и Ст. Ставру, Публичната продан като специфичен способ за придобиване на вещни права. Сп. „Собственост и право“, № 2, 2009 г.
15 М. Марков обосновава тезата за непротивопоставимост на вписаните след първата ипотека вещни права и спрямо последващи ипотеки, дори в случай че първата ипотека бъде заличена - М. Марков. Ипотеката. С., 2010, с. 351
16 „Въпреки, че в Закона за собствеността сервитутите не са уредени като вещни права върху чужда вещ, безспорно е, че те са от категорията на ограничените вещни права...“ - Г. Боянова, Вещните сервитутни права. С., 2008, с. 94.
17 По същата логика с прехвърлянето на господстващия имот - в случая в резултат на вещноправното действие на публичната продан - купувачът ще придобие и сервитутното право, което е притежавал длъжникът. Вж. за преминаването на вещните сервитути при прехвърляне на имота: Ал. Джеров. Вещно право. С., 2010, с. 254.
18 Решение № 61 от 24.02.2012 г. по гражд. д. № 671/2011 г., ГК., III г.о. на ВКС.
19 Решение от 24.08.2012 г. по ч. гражд. д. № 3613/2012 г. на Софийския градски съд.
20 Така в Определение № 384 от 11.03.2011 г. по ч.гражд.д. № 600/2011 г. на Апелативен съд - София е прието, че: „Правата на дружеството като наемател на сградата са противопоставими на страните по изпълнителното дело и на трети лица по силата на законовата разпоредба на чл. 237, ал. 1 ЗЗД ;с оглед факта, че наемният договор е вписан.“; с Решение № 1779 от 15.12.2011 г. на Пловдивския окръжен съд, VІ г. с-в по в. г. д. № 2834/2011 г. (влязло в законна сила) е отхвърлен иск по чл. 108 ЗС на купувача на недвижим имот, тъй е налице осъществяване на държане от ответника на правно основание - договор за наем, вписан в имотния регистър преди публичната продан.
21 Вж. М. Марков. Ипотеката. С., 2010, с. 167, който препраща към А.Калайджиев. Облигационно парво. Обща част, с. 727 и към П. Венедиков. Ипотеки, залог, привилегии..., с. 129.
22 Ст. Ставру. Противопоставимост на договора за аренда. Приложение към сп. Собственост и право, № 8, 2012, с. ХVІІІ.
23 На специалността на изгубване на собствеността при публична продан внимание обръща и М. Марков - Ипотеката. С., 2010, с. 353.
24 По аналогия могат да се използват мотивите на Решение № 118 от 22.03.2012 г. по гражд. д. № 1215/2011 г., ГК., ІІ г.о. на ВКС, което е по повод спор във връзка с правата върху търговско предприятие, предмет на особения залог, в което са включени и вещни права върху недвижими вещи. В такива случаи съгласно разпоредбата на чл. 22а от Правилника за вписванията, освен във фирмения регистър, особения залог се вписва и по партидата на недвижимия имот от Агенцията по вписванията. Съдът е приел, че: „При конкуренция на права върху недвижим имот, вписан по реда на вписванията, предвиден за особените залози по ПВ, с права, възникнали на друго основание, в т.ч. и по влязло в сила съдебно решение за разваляне на договор по реда на чл. 87, ал. 3 ЗЗД, следва да се зачетат правата, придобити на основанието, вписано първо по партидата на недвижимия имот, по реда на ПВ.“

Специални основания за прекратяване на договора за строителство

Увод
Под прекратяване на един договор се разбира прекратяване на облигационната връзка, която той е породил между страните по договора. В този общоприет смисъл прекратяването на договора за строителство (дог. стр.) представлява прекратяване на обвързаността на страните по него, изразяваща се във взаимните им права и задължения. За прекратяването на ДогСтр. са приложими всички общи правни основания - унищожаване поради порок във волята на някоя от страните при сключването му, точно изпълнение на задълженията, взаимно съгласие, пълна обективна невъзможност за изпълнение, разваляне поради виновно неизпълнение или частична обективна невъзможност за изпълнение, прекратяване при условията на чл. 306, ал. 5, както и на чл. 307 от Търговския закон (ТЗ) при дог. стр., който е търговска сделка. Наред с тях, при дог. стр. се проявяват и уредени от закона специални основания, които не са приложими за други договори. Впрочем, особените основания за прекратяване, които ще бъдат разгледани по-долу, не са специални само за дог. стр., а се отнасят към всеки договор за изработка, поради което и към дог. стр. като вид изработка1. Но при ДогСтр. те разкриват някои особености поради спецификата на предмета му и интензивната изменчивост на последиците му.
Специалните основание за прекратяване на дог. стр. са уредени в глава VIII на особената част на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Разпоредбите на закона се отнасят до обикновения договор за изработка, но са приложими и към дог. стр. като вид изработка. Специалните основания в някои случаи стесняват приложното поле на общите основания за прекратяване на дог. стр. В други случаи уреждат самостоятелни предпоставки, при настъпването на които се прекратява правната връзка между страните по договора. Прави впечатление, че в разпоредбите, уреждащи специалните основания за прекратяване на дог. стр., законодателят е употребил различни термини, с които назовава действията на страна по договора, водещи до прекратяването му. Използват се думите „да се откаже от договора” в чл. 260, ал. 1 и чл. 268, ал. 1 ЗЗД и съответно - „да развали договора” в чл. 262, ал. 2 ЗЗД2. А в чл. 269, ал. 1 ЗЗД пък са употребени думите „договорът се прекратява”. Мисля, че използването на различна терминология в хипотезите на специалните основания за прекратяване не е случайно. Развалянето на договора предполага виновно поведение на другата страна, докато отказът от договора не предпоставя вина на другата страна. А в случая с употребата на думите „договорът се прекратява” законодателят указва, че прекратяването на договора настъпва по право, без да е необходимо волеизявление на която и да е от страните по него, а само по силата на настъпването на някой от предвидените в закона юридически факти.

Първото специално основание за прекратяване е уредено в чл. 260, ал. 1 ЗЗД. То е приложимо към дог. стр. като вид договор за изработка, но с някои особености, свързани с предмета на договора. Фактическият състав на това основание за прекратяване включва няколко предпоставки. Първата от тях е даденият на строителя проект или доставените му от възложителя строителни материали и компоненти да са неподходящи за правилното изпълнение на работата. При дог. стр. с предмет, определен чрез одобрен инвестиционен проект (ИП), не е възможно проектът да е неподходящ за изпълнение на строителството, тъй като той следва да е съгласуван и одобрен по установения от закона ред. Съгласно чл. 142, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) това предполага извършена оценка за съответствието на проекта с предвижданията на подробния устройствен план и всички други съществени изисквания към строежите. Затова той не може да бъде „неподходящ” по смисъла на чл. 260, ал. 1 ЗЗД. Даденият на строителя проект може да е неподходящ само ако не е одобрен, при условие че подлежи на одобряване и в много редки случаи, ако е очевидно неподходящ, макар и одобрен. Проектът може да е неподходящ и при дог. стр., чиито предмет са малки обекти, за които законът не изисква одобряване на ИП. Те са посочени в чл. 147, ал. 1 ЗУТ - стопански постройки със селскостопанско предназначение, малки оранжерии и басейни, остъкляване на балкони и др. Ако в дог. стр. не е уговорено, че строителят осигурява необходимите строителни материали и компоненти, то това е задължение на възложителя. Ако той достави такива материали или компоненти за изпълнение на строителството, които не осигуряват изпълнението на съществените изисквания към строежите и не отговарят на техническите спесификации, определени от Закона за техническите изисквания към продуктите и Наредбата за съществените изисквания и на проекта, то ще сме изправени пред хипотезата на „неподходящ материал” по смисъла на чл. 260, ал. 1 ЗЗД.
Втората предпоставка за прекратяване на дог. стр. на това специално основание е строителят да е предупредил веднага възложителя3, че даденият му проект (ако не е одобрен и в случаите на малки обекти) или доставените строителни материали и компоненти са неподходящи за изпълнение на работата, като поиска извършване на нужните промени в проекта, съответно одобряването му, или доставяне на подходящ материал. Следва да се има предвид, че при дог. стр. от строителя се очаква да е професионалист и да разполага с нужните специални знания и умения в областта на строителството, докато от възложителя такива познания не се предполагат. Затова, при отправено предупреждение до възложителя, е необходимо строителят да посочи в него конкретно защо проектът или материалите са неподходящи и да му укаже какви промени следва да извърши в проекта и какви материали следва да достави със съответните характеристики, за да бъдат те подходящи за изпълнение на работата. По мое мнение, липсата на такива конкретни указания в предупреждението ще лишат същото от правното му значение, уредено в закона. Предупреждението също трябва да е писмено4, ако дог. стр. е писмен, а това е масовият случай.
Третата предпоставка на чл. 260, ал. 1 ЗЗД е отрицателна - възложителят да не извърши нужните промени и/или да не достави съобразно указанията на строителя подходящи строителни материали и компоненти. Последната предпоставка, за да се прекрати дог. стр. на това специално основание, е строителят да направи волеизявление, че се отказва от договора. Този негов отказ е от типа волеизявления, които, за да произведат правно действие, е необходимо да достигнат до знанието на другата страна по договора - възложителя. Законодателят не случайно в текста на разпоредбата на чл. 260, ал. 1 ЗЗД говори за отказ, а не за разваляне на договора. Отказът не предполага виновно поведение на другата страна. Съставът на това специално основание за прекратяване на дог. стр. е безвиновен. Възложителят може да не е изпълнил своето задължение да даде подходящ проект (при малките обекти) или да достави подходящ материал по редица причини, които да са извинителни и да не включват проявена от него вина (няма нужните специални познания, не разполага с подходящи транспортни средства и др.). Независимо от причините за неосигуряване на подходящ проект или материал, строителят има право да се откаже от дог. стр., което ще доведе като правна последица до неговото прекратяване. Възможността да се откаже от договора е субективно право на строителя от типа на потестативните права, което той може да упражни или не по своя преценка. Ако не го упражни, дог. стр. не се прекратява и продължава своето действие. Той не е длъжен да се откаже от дог.  стр. при наличие на другите предпоставки на чл. 260, ал. 1 ЗЗД. Но е длъжен да предупреди възложителя за неподходящия проект или материал. В противен случай, съгласно чл. 260, ал. 2 ЗЗД, може да бъде ангажирана отговорността му за вреди.

Съгласно чл. 262, ал. 2 ЗЗД, „ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата, или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила”. Това е второто специално основание за прекратяване на дог. стр. като вид изработка. Разликите между общите предпоставки за разваляне на двустранен договор, предвидени в чл. 87, ал. 1 ЗЗД, и предпоставките на чл. 262, ал. 2 ЗЗД са две. От една страна, при разваляне на дог. стр. на специалното основание, уредено в чл. 262, ал. 2 ЗЗД, законодателят не изисква даването на допълнителен срок за изпълнение. От друга страна, е необходимо да е станало „явно”, че строителството няма да бъде изпълнено в срок или по уговорения начин5. При прилагане на това специално основание за разваляне към всеки дог. стр. трябва да се преценява конкретно съобразно особеностите и мащаба на неговия предмет дали е „явно”, че строителството няма да бъде изпълнено в срок или по надлежния начин. Явно няма да бъде изпълнено в срок, ако например дог. стр. има за предмет построяване на пететажна сграда, уговореният срок за изпълнение изтича след 2 месеца, а строителството е на етап изкоп или първа плоча. Отчитайки днешното ниво на строителните технологии и техника, е обективно невъзможно завършване на строителството на сградата в оставащите два месеца от уговорения в дог. стр. срок. Също явно няма да бъде изпълнено строителството по уговорения или надлежен начин, ако например строителят се е отклонил от дадения му одобрен ИП, отклонението е технически непоправимо и е толкова съществено, че прави строежа незаконен.
Съставът на това специално основание за прекратяване на дог. стр. предполага виновно поведение на строителя. Преценката за наличие на вина следва да се извърши и с оглед полагането или неполагането на очакваната от строителя като професионалист в областта на строителството дължима грижа при изпълнението на неговите задължения за построяване на конкретния обект, представляващ предмет на дог. стр. В потвърждение на тезата, че уреденият в чл. 262, ал. 2 ЗЗД състав включва виновно поведение на строителя, е правото на възложителя на обезщетение по общите правила, предвидено в същата разпоредба. А общите правила за обезщетяване на вреди предполагат причиняването им да е в резултат на виновно поведение.
Законодателят не е регламентирал реда за разваляне на дог. стр. на това специално основание. Би следвало да се приложи по аналогия редът, предвиден в чл. 87, ал. 1 ЗЗД. Развалянето на дог. стр. при наличие на предпоставките на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД по аналогия следва да се извърши с едностранно изявление на възложителя, отправено до строителя и достигнало до знанието му. Ако дог. стр. е сключен в писмена форма (това е преобладаващият случай), то изявлението за разваляне също трябва да бъде в писмена форма съгласно чл. 87, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. А ако дог. стр. е сключен в нотариална форма (при възнаграждение на строителя, изразяващо се в прехвърляне на идеална част от поземлен имот или учредяване на право на строеж), развалянето следва да се извърши по съдебен ред съобразно чл. 87, ал. 3 ЗЗД.

;При настъпването на обективна невъзможност за изпълнение, договорът се прекратява на общото основание, уредено в чл. 89 ЗЗД, при това по право. Член 267 ЗЗД урежда някои специални последици при договора за изработка, приложими и към дог. стр. като вид изработка при прекратяване на договора поради обективна невъзможност за изпълнение. Съгласно чл. 267, ал. 1, изр. 1 ЗЗД „ако изпълнението на работата стане невъзможно, вследствие на причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение”. Отпадането на правото на строителя на възнаграждение е пряка последица от настъпилото по право прекратяване на договора. Това правило е конкретно проявление на принципа, че рискът при безвиновна обективна невъзможност за изпълнение се носи от длъжника. Второто изречение на чл. 267, ал. 1 ЗЗД урежда специална последица при прекратяване на договора за изработка, съответно на дог. стр. като вид изработка. Съгласно тази разпоредба, приложена към дог. стр., ако част от строителството е извършено и може да бъде полезно за възложителя, то строителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение. При всеки договор с продължително изпълнение съобразно чл. 88, ал. 1 изр. 1 ЗЗД развалянето действа занапред и съответно до момента на развалянето отношенията между страните следва да се уредят съгласно договора. Специалната предпоставка, която законодателят е въвел и е модифицирал по този начин последиците от прекратяването занапред на дог. стр. като договор с продължително изпълнение, е изискването изпълнената част от работата да е „полезна” за възложителя. Полезна ще бъде тогава, когато изпълнената част от строителството е използваема за други цели, или в случаите когато впоследствие отпадне обективната невъзможност и строителството може да продължи, като се използва изпълнената част по прекратения дог. стр. Ако изпълнената част не е полезна за възложителя (например направен изкоп, който вследствие на паднали дъждове или разместване на земни пластове се е компрометирал), ще се приложи общото правило на първото изречение на чл. 267, ал. 1 ЗЗД - строителят няма право на никакво възнаграждение.
Член 267, ал. 2 ЗЗД урежда втората модификация на общите последици при обективна невъзможност за изпълнение на задължението на строителя по дог. стр. Разпоредбата предвижда, че ако невъзможността е настъпила вследствие на даден от възложителя негоден проект или доставени от него негодни за изпълнение на строителството строителни материали и компоненти, строителят има право на уговореното в дог. стр. възнаграждение, при условие че в съответствие с чл. 260, ал. 1 ЗЗД е предупредил възложителя, при това своевременно. Задължението на строителя за отправяне на такова предупреждение като начин на извършване и обхват бе изяснено по-горе във връзка с правото му да се откаже от дог. стр. Същото предупреждение е предпоставка и за пораждане на предвидената от чл. 267, ал. 2 ЗЗД специална последица при обективна невъзможност за изпълнение поради негодност на проекта или материала. При наличие на тези предпоставки (невъзможност, причинена от негодност на проекта или материала, и предупреждение) строителят съхранява правото си на възнаграждение, въпреки че дог.стр. се е прекратил по право и той се е освободил от своето задължение по договора. Това е особен, уреден от закона случай на разкъсване на функционалната връзка между насрещните договорни задължения. В тази хипотеза едно субективно право продължава своя живот извън рамките на договорното правоотношение, част от което е било при пораждането си.
Специално основание за прекратяване на договора за изработка и съответно на дог. стр. като вид изработка урежда и чл. 268, ал. 1 ЗЗД. В цитираната разпоредба законодателят отново говори за „отказ” от договора, а не за разваляне, което навежда на извода, че съставът е безвиновен. Независимо от това, дали изпълнението на дог. стр. е започнало или не, съгласно чл. 268, ал. 1 ЗЗД възложителят има право да се откаже от договора, като по този начин го прекрати занапред, „ако има основателни причини”. Кои причини са основателни и кои не са, е въпрос, който трябва да се преценява за всеки конкретен случай на дог. стр. съобразно особеностите и мащаба на неговия предмет. Огромното разнообразие на предмета на дог. стр. не дава възможност да се изброят лимитативно причините за отказ от договора, които законодателят приема за основателни. Най-често срещаната стопанска и житейска „основателна причина” за отказ от дог. стр. е липсата или недостатъчният размер на финансиране на строителния проект. Въпреки че от житейска гледна точка това е, може би, най-основателната причина, от правна гледна точка е трудно да се твърди, че липсата на финансиране е основателна причина по смисъла на чл. 268, ал. 1 ЗЗД. По-скоро не е такава причина, тъй като задължението на възложителя по дог. стр. е парично, а липсата на средства не освобождава длъжника от изпълнение. До такъв извод ще се стигне при догматично тълкуване на закона, което е твърде характерно за правоприлагащите органи у нас. Тогава основателните причини за отказ от дог. стр. по чл. 268, ал. 1 ЗЗД ще се сведат до възникване на други обстоятелства, различни от липсата или недостиг на финансови средства. Такива основателни причини ще са например: съществена промяна в предмета на дог. стр., наложена от задължителни предписания на специализираните контролни органи, на лицето, упражняващо строителен надзор, или променени нормативни изисквания към строежите след сключване на ДогСтр., но приложими към него, промяна в общия устройствен план на района, която води до ограничения във функционалността на новия обект, спиране на производствената дейност на възложителя и отпадане на нуждата от нови мощности.

Мисля, че разпоредбата на чл. 268, ал. 1 ЗЗД търпи критика. От една страна, законодателят не посочва конкретни ориентири кога една причина би била основателна за отказ от дог. стр. и кога не. От друга страна, в сегашната й редакция разпоредбата не е съобразена с най-основателната в стопански и житейски смисъл причина - липсата или недостиг на финансиране. В много случаи финансирането на един строителен проект е свързано с отпускането на банков кредит. Поради променени пазарни условия лихвите по този кредит може да се повишат значително, което да оскъпи проекта и да го направи стопански нецелесъобразен. Други строителни проекти са свързани и се пристъпва към реализирането им с оглед ползване на мерки по различни оперативни програми на Европейския съюз. По редица причини, включително бюрократични, проектът може да не бъде одобрен. Но тъй като става въпрос в крайна сметка за парично задължение на възложителя, той не би могъл да изтъква тези причини като основателни по смисъла на чл. 268, ал. 1 ЗЗД и да се откаже от сключен дог. стр.
Прекратяването на дог. стр. при предпоставките на чл. 268, ал. 1 ЗЗД се извършва с едностранно изявление на възложителя до строителя. Въпреки че не е предвидено изрично в разпоредбата на закона, изявлението за отказ не следва да води до незабавно прекратяване на дог. стр., а трябва да съдържа и достатъчен съобразно конкретния обект срок, като се отчита нуждата от технологично време за довършване на някои непрекъсваеми строителни дейности и операции. При прекратяване на дог. стр. в тази хипотеза поради отказ на възложителя, той трябва съгласно чл. 268, ал. 1 ЗЗД да заплати на строителя направените от него разходи, извършените до момента на прекратяване на договора строителни работи и печалбата, която той би получил от изпълнението на целия договор6. Дори падежът на задължението на възложителя за плащане на извършените до момента на прекратяване на дог. стр. строителни работи да не е настъпил, с факта на прекратяването на договора автоматично всички вземания на строителя, предвидени в чл. 268, ал. 1 ЗЗД стават веднага изискуеми и подлежат на изпълнение, при това без да е необходима покана като при безсрочните задължения съгласно чл. 84, ал. 2 ЗЗД. Това означава, че възложителят би изпаднал в забава едновременно с прекратяване на ДогСтр. и в същия момент, ако не предложи изпълнение на задълженията си, уредени в чл. 268, ал. 1 ЗЗД. Мисля, че този извод се налага от съображения за справедливост и зачитане интересите на строителя по дог. стр., който не е предизвикал със своето поведение прекратяването на договора. Причините за прекратяване в случая лежат у другата страна - възложителя.

По мое мнение, стопански целесъобразно е извършването на законодателна промяна, която да се изрази в премахване на изискването за наличие на „основателни причини” в чл. 268, ал. 1 ЗЗД като предпоставка за отказ7 на поръчващия-възложител от договора поне в случаите, когато тази норма се прилага по отношение на дог. стр. Съответно, въвеждане на правилото, че при дог. стр. възложителят по своя преценка, без да е нужно да доказва основателни причини, има право да се откаже от дог. стр., като нормата може и е препоръчително да бъде диспозитивна. Разбира се, при евентуална промяна на закона в този смисъл трябва да се държи сметка за интереса на другата страна по дог. стр. - строителя, за да не се наруши балансът на интересите между страните по договора. На първо място - изявлението за отказ не следва да води до незабавно прекратяване на дог. стр., а да съдържа подходящ, съобразно конкретния строителен обект, срок за прекратяване на изпълнението на строителството и консервиране на извършените строителни работи. На второ място - изрично трябва да се уреди нормативно и въпросът за това, какво следва да получи като възнаграждение строителят в такъв случай на прекратяване на дог. стр. Мисля, че ако се въведе такова основание за прекратяване на дог. стр., строителят би трябвало да има право да получи възнаграждение за всички извършени от него строителни и монтажни работи до момента на прекратяване на договора според уговореното в него, стойността на всички доставени от него строителни материали и компоненти, предназначени за изпълнение на задълженията му, независимо дали са вложени в строителството или не, възстановяване на всички други негови разходи, свързани с наемане на строителна техника, работна ръка и др., възнаграждение за всички необходими за консервиране на строителния обект работи, които са извън предмета на дог. стр., както и пълния размер на печалбата, която той би получил, ако дог. стр. не се бе прекратил преждевременно поради отказ на възложителя. И на трето място - прекратяването на дог. стр. по искане на възложителя трябва да е съпроводено и с готовност на възложителя за плащане на всичко дължимо от него към момента на прекратяване на дог. стр., която готовност да е заявена едновременно с отправяне на изявлението за отказ от договора.

Член 269, ал. 1 ЗЗД урежда също специално основание за прекратяване на договора за изработка. Съставът е безвиновен и прекратяването настъпва по право. Това основание за прекратяване се прилага към дог. стр. само при условие, че строител е физическо лице. При настъпването на една от двете, предвидени от закона предпоставки - смърт или изпадане в неспособност на строителя, дог. стр. се прекратява. Употребената от законодателя дума „неспособност” следва да се тълкува широко. Неспособността по смисъла на чл. 269, ал. 1 ЗЗД не бива да се отъждествява с недееспособност, а да обхване всички последващи след сключване на дог. стр. промени във физическото и/или психическото състояние на физическото лице - строител, лишаващи го от такива негови качества, с оглед на които е сключен договора (дог. стр. в общия случай е договор, който се сключва с оглед на личността на строителя) или му пречат да изпълни строителните работи така, както са уговорени в дог. стр. При прекратяване на дог. стр. на това специално основание, съгласно чл. 269, ал. 2 ЗЗД, възложителят трябва да заплати извършените до момента на прекратяването строителни работи и полезно вложените материали съобразно уговореното в договора възнаграждение8. Тук следва да се имат пред вид две особености. На заплащане подлежат само тези материали, които вече са вложени, но не и доставени от строителя приживе или преди изпадане в неспособност с цел влагане в строежа9. Вложените материали трябва да са полезно използвани при извършване на строителните работи. При въвеждане на второто изискване към материалите законодателят вероятно е имал предвид хипотезата на изпадане в неспособност, което в много от случаите не настъпва мигновено, поради което се създава основателно съмнение, че постепенно настъпващата неспособност може да е причина материалите да не са вложени полезно с оглед предмета на договора за строителство.
При смърт на физическото лице - строител (но не и в хипотезата на изпадане в неспособност) дог. стр. може да запази действието си съгласно чл. 269, ал. 1 ЗЗД, ако договорът не е бил сключен с оглед на личността на строителя и наследниците му се съгласят да продължат изпълнението му. Двете предпоставки за съхраняване на дог. стр. в този случай са уредени кумулативно.

Заключение
Специалните основания за прекратяване на дог. стр., изразяващи се в отказ на строителя по чл. 260, ал. 1 ЗЗД, отказ на възложителя по чл. 268, ал. 1 ЗЗД или смърт/неспособност по чл. 269, ал. 1 ЗЗД, разгледани по-горе, имат ограничено приложно поле. Те се отнасят само за тези дог. стр., при които възнаграждението на строителя е уговорено в пари10. Въпреки че законодателят не е указал как настъпва прекратяването на дог. стр. в тези специални случаи, безспорно е, че то няма обратно действие. Този извод се налага от прилагането по аналогия на правилото на чл. 88, ал. 1 ЗЗД, че развалянето на договори с продължително изпълнение няма обратно действие11. Следва да се има предвид още, че това са безвиновни специални състави на прекратяване на дог. стр., поради което отношенията до момента на прекратяването следва да се уредят съгласно уговореното в договора, а не на извъндоговорно основание. Последното би ощетило значително една от страните по дог. стр. За по-голяма яснота в отношенията между тях би било полезно този въпрос да намери изрична нормативна уредба, която да предвиди, че при тези случаи на прекратяване на дог. стр., то има действие занапред.

Гл. ас. д-р Мирослав ДИМИТРОВ, Юридически факултет при УНСС
___________
1 В правната литература и съдебната практика дог. стр. се разглежда като вид договор за изработка, за който са приложими правилата на чл. 258-269 ЗЗД, доколкото липсват специални разпоредби в други нормативни актове, като напр. ЗУТ и наредбите по неговото приложение.
2 За „разваляне” се говори и в чл. 265, ал. 2 ЗЗД, но това е свързано с обективната (безвиновна) отговорност на изпълнителя по договора за изработка (строителя при дог. стр.) за недостатъци на изработеното.
3 Така Решение № 512-2009-I ТО на ВКС, където се изтъква, че е необходимо незабавно предупреждение за негодност на материала и то по преценка на добрия търговец по чл. 302 ТЗ за качествата на материала и съответно неговата негодност. 
4 Така Решение по ВАД № 98/2007 на АС при БТПП (Цит. по Търговско право, 2008, № 1, с. 86), където се посочва, че уведомлението по чл. 260, ал. 1 ЗЗД като предпоставка за прекратяване на договора следва да е писмено, ако договорът е писмен, който извод е обоснован в решението с аналогия с чл. 87, ал. 1, изр. 2 ЗЗД, общите правни принципи и правната логика.
5 Така в Решение по ВАД № 104/2000 на АС при БТПП (цит. по Търговско право, 2001, № 6, с. 101) се посочва, че това е специално основание за разваляне на договора. Но се подчертава, че за прилагането му е необходимо да е „явно”, че няма да бъде изпълнено в срок или по уговорения начин. Само тогава отпада нуждата от предупреждение и даване на допълнителен срок за изпълнение, които общият ред по чл. 87, ал. 1 ЗЗД изисква.
6 Така Решение № 72-1995-V ГО на ВС. Обратното, според мен неправилно, приема ВС в свое Решение № 337-1992-5 членен с-в, че изпълнителят има право само на печалбата от извършените до момента работи.
7 Съгласно § 649 от Германския граждански законник поръчващият може по всяко време да прекрати договора, без да е нужно да има и да доказва „основателни причини”. От него се изисква само да отправи предизвестие. Няма изискване за наличие на „основателни причини” и в чл. 1794 от Френския граждански кодекс, както и в ст. 717 от Гражданския кодекс на Руската федерация за прекратяване на договора едностранно от възложителя. (Нормата на ст. 717 е диспозитивна и се прилага само ако страните не са изключили възможността за отказ на поръчващия с изрична уговорка в този смисъл, включена в договора.)
8 В Решение № 36-2009-II ТО на ВКС се подчертава, че наследниците имат право да получат възнаграждение и при частично изпълнение - недостигната степен на завършеност на обекта.
9 Обратно Решение по ВАД № 3/1999 (цит. по Търговско право, 2000, № 2, с. 107), където се приема, че и доставените за нуждите на обекта, но невложени в него материали, следва да бъдат заплатени. Застъпеното в цитираното решение разбиране не може да бъде споделено, тъй като явно противоречи на текста на чл. 269, ал. 2 ЗЗД, където изрично се говори само за „вложени материали”.
10 В случай че възнаграждението на строителя се изразява в прехвърляне на идеална част от недвижим имот или учредяване на право на строеж, прекратяването на дог. стр. може на настъпи само поради неговото изпълнение, по взаимно съгласие или чрез разваляне, при това по съдебен ред съобразно чл. 87, ал. 3 ЗЗД, като общи основания за прекратяване на договора.
11 Аргумент и от Решение по ВАД № 77/2007 на АС при БТПП.

Авторските права във Фейсбук

Теоретични и практически проблеми и разрешения

Социалната мрежа “Фейсбук” се превърна в обществен феномен, който кумулира в себе си голяма част от съвременния обществен, бизнес и културен живот на планетата. Предисторията сочи, че сайтът е създаден от Марк Елиът Зукърбърг, определян още в ранната си тинейджърска възраст като гениален програмист, създател на проекти като “Zucknet“(примитивна версия на АОЛ инстант месинджър), медиа плейър, наречен “Synapse Media player”(към който е проявяван интерес от “Майкрософт”), програмата “Course Match”, която помага на студенти да избират учебни курсове, както и т.нар “първи Фейсбук” - сайтът “Facemash” (“Фейсмаш”). Този интернет-портал представлява програма, даваща опция за сравняване на снимки на състуденти и избиране на този, който е “по-готин”. “Facemash” съществува само един уикенд, тъй като огромният трафик пренатоварва сайта и това води до временно прекъсване на интернет в Харвард (където Зукърбърг е студент). Постфактум Зукърбърг е критикуван за това от студентския вестник, както и от състудентите си, тъй като са използвании техни снимки без нужното за това разрешение по закон. Отчитайки тези негативи, Марк Зукърбърг започва програмирането на “Фейсбук”, който е качен в интернет-простраснството от студентската му стая в Харвард на 04.02.2004 г. Към настоящия момент интернет-порталът е собственост на фирмата “Фейсбук инкорпорейтед”, базирана в Силициевата долина, Калифорния, САЩ. На 21.07.2010 г. обявеният за най-младия милиардер в САЩ - Марк Зукърбърг (6,9 милиарда долара лични авоари) съобщава официално, че сайтът е достигнал 500 милиона потребители по света. Интересен факт е, че през 2010 г. Стивън Леви - автор на книгата “Хакери: Героите на компютърната революция”, казва в изданието, че Зукърбърг се описва като “хакер”. Поради това към настоящия момент фирмата “Фейсбук инкорпорейтед” провежда на всеки два месеца т.нар състезание “hackathons”. Целта е участниците за една нощ да програмират, представят и завършат определен софтуерен проект. От “Фейсбук” предоставят на състезателите музика, храна и бира, като на събитието обикновено присъстват участници в сайта, включително и Зукърбърг. Говори се, че така Зукърбърг набира персонал за фирмата си в началото, а и сега.

Очевидно мащабът на този интернет-сайт поставя някой интересни практически въпроси в областта на авторското право, свързани с публикуваното в него съдържание като текст, снимки, филми и музика и съпровождащата ги интелектуална собственост. Проблемът според мен е редуциран до три основни пункта. Първо - как “Фейсбук” ползва това съдържание и на какво правно основание? Второ - кое съдържание във “Фейсбук” може да бъде квалифицирано като авторско? Трето - какво се случва, ако трети лица придобият и използват авторско съдържание от “Фейсбук”?

1. Авторскоправни клаузи, вменени от “Фейсбук” (“Facebook”) на потребителя. За да може един потребител да стане част от социалната мрежа “Фейсбук, то той трябва да се съгласи с определени общи условия на сайта, формулирани съгласно американския авторскоправен закон DMCA(Digital Millennium Copyright Act). Иска ми се в началото да обясня спецификите при сключване на договори под общи условия по електронен път, тъй като те са важни не само поради практически мотиви. Въпросът за валидността на договорите, сключвани по електронен път, има своите материалноправни измерения, криещи се във вероятността някои от уговорените клаузи да са нищожни, поради противоречието им с местен или международен нормативен акт, тъй като обикновено засягат потребители от различни държави, както е и в случая. Именно заради това, че коментираните общи условия и техните авторскоправни клаузи са формулирани на базата на американското авторскоправно законодателство, то те могат да изпаднат в колизия например с национален или международен авторскоправен нормативен акт, Бернската конвенция или Споразумението за свързаните с търговията аспекти на интелектуалната собственост (ТРИПС). Проблематиката открива и процесуалноправни въпроси, касаещи питането, дали електронните общи условия ще се признават като доказателство в един бъдещ - в случая авторскоправен процес? Българският Граждански процесуален кодекс след последните му изменения отговаря положително на този въпрос - да, елетронните документи са годни доказателствени средства в съда (чл. 184, ал. 1 ГПК). Коментирам българското законодателство, защото страните по един такъв договор имат право на избор на приложимо право, което да урежда договорните им правоотношения. При липса на избор теорията приема, че приложимо ще е правото на държавата, с която договорът е най-тясно свързан - на пръв поглед това е САЩ, тъй като там се развива стопанската дейност на собственика на сайта - фирмата “Фейсбук инкорпорейтед”. Любопитната подробност обаче е обстоятелството, че когато страна по договора е потребител (а не търговец), той може да се ползва от защитата, предоставена му от Римската конвенция в чл. 5, ал. 2, и тогава ще се прилагат императивните норми на неговото национално право. Това идва да покаже, че ако чрез сайта “Фейсбук” са увредени правата например на български автор фотограф, музикант, учен, художник или писател, то делото ще се води по Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) и/или по Закона за защита на потребителя (ЗЗК). Що се отнася специално до европейския потребител и в частност българския такъв, трябва да кажа и че едни общи условия, сключвани по електронен път,  следва да презюмират нормите на Директива 93/13/ЕИО (част и от българското вътрешно законодателство), която закрепя правилото, че неравноправни са онези клаузи от един договор, които не са били обект на индивидуално уговаряне и поради тази причина потребителят не е бил в състояние да влияе върху тях1. Обследвайки подробно общите условия на сайта “Фейсбук”, намирам, че на потребителят са вменени права и задължения, с които той се съгласява (обикновено автоматично), за да може да стане част от сайта. Това води до пороци във волята, които са породени от липсата на възможност потребителят да уговори част от съдържанието на общите условия и да въздейства върху правната воля, която споделят и която следва да уточнят предварително (чрез взаимно разменени волеизявления) двете страни по едно облигационно правоотношение. Всичко това, според мен, обуславя риска от съществуващи изначално нищожни клаузи в общите условия на “Фейсбук”, с които макар и потребителят да се е съгласил, то те не пораждат правно действие между страните. Споменатите мотиви доведоха наскоро до широко публично разпостранение на серия от “профилни декларации” във Фейсбук, които целяха да обяснят всичко казано дотук, но по един доста наивен и непрофесионален начин.
След това встъпително обяснение следва да отбележа, че част от общите условия, предлагани от “Фейсбук” на всеки нов потребител, е т.нар “Декларация за права и отговорности” (“Statement of Rights and Responsibilities”), която регламентира ползването на неговото авторско съдържание (дори и лични данни) от сайта. За целта е създадено т.нар. споразумение относно “съдържанието, касаещо интелектуална собственост” (“Intellectual property content” или “IP content” - за краткост надолу в статията съм използвал съкратеното “IP съдържание”). Това съдържание обхваща авторските права върху снимки и видеоклипове, като с потвърждаване на общите условия потребителят предоставя неизключителен лиценз на “Фейсбук” (т.нар. Intellectual property license” или “IP license” - за краткост надолу в статията съм използвал съкратеното “IP лиценз”). Териториалният обхват на тази неизключителна лицензия е целият свят, като потребителят се съгласява също така, че правата по този договор могат да бъдат предмет на сублицензия към трети лица чрез възмездна или безвъзмездна сделка, за ​​да използват същите “IP съдържанието”, което потребителят е публикувал във връзка с “Фейсбук” и съответно “IP лиценза”. Според формулировката на Директива 93/13/ЕИО тази норма крие опасност от липса на равноправност, тъй като какъв ще е обемът на отстъпваната лицензия и нейният териториален обхват е въпрос, който очевидно не е уговорен индивидуално с европейския потребител, и той следва просто да “го приеме”. В теорията някой автори застъпват позицията, че включването на подобни неравноправни клаузи водят до преддоговорна вина у предлагащия, която впоследствие обосновава наличието на пълна или частична нищожност на лицензионния договор. От тази гледна точка дали една сублицензия на права, отстъпена от “Фейсбук” на трети лица, поражда правно действие е въпрос, който в даден етап може да зависи от потребителя, който атакувайки въпросната сделка с мотива “нищожност”, може да засегне значителен материален интерес именно на компанията - майка от силициевата долина. В противовес на тезата “нищожност” на тази клауза, в общите условия е предвидено само, че правното действие на този “IP лиценз” се прекратява единствено и само когато потребителят изтрие своето “IP съдържание” или профила си, освен ако това съдържание е било споделено и с трети лица и те не са го изтрили. Интересен момент е, че дори след изтриването на това “IP съдържание”, то продължава да съществува в базата данни на “Фейсбук” в т.нар. “резервни копия” за определено време (което не е специфицирано като период), но без това съдържание да става достояние на трети лица. Тук само маркирам, че правно основание за изготвяне на “резервни копия”, без съгласието на автора на едно произведение, липсва и такъв институт не е познат не само на българския Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), но и на световната практика.
За мен прекратяването на акаунта на даден потребител е ясно волеизявление, че той не желае авторските му произведения да се използват по какъвто и да е начин, като изготвянето на “резервни копия” въпреки това звучи като юридичеески ноу-сенс и по моему представлява авторскоправно нарушение. Ако все пак трети лица, които по някакъв начин са придобили авторско “IP съдържание” от или на потребителя и продължават да го ползват, дори след изтриването на профила му, то спрямо тях би следвало да се презюмира добросъвестност, тъй като те могат да се позоват на правата, придобити на базата на подписания от съответния потребител и от тях “IP лиценз.” Ако потребителят желае това “IP съдържание” да бъде премахнато от профилите на третите лица, и/или това ползване да бъде прекратено след закриване на акаунта му, той трябва изрично да сезира с това искане “Фейсбук” на основание чл. 5, т. 5 от “Декларация за правата и отговорностите”. Тази норма предвижда, че “Фейсбук” следва да охранява правата на интелектуална собственост на потребителите си и ако е сезиран с казус, който касае многократно извършено нарушение на авторски права на потребител, “Фейсбук” може да предприеме рестриктивни мерки, които дори да са с краен резултат закриване профила на нарушителя (чл. 15 от “Декларацията за правата и отговорностите”).
Тук веднага прави впечатление нещо друго - в “IP лиценза” не са визирани изрично литературните произведения и музикалните такива, които се използват във “Фейсбук”. От тази гледна точка тълкуването на “IP лиценза” с уговорката, че той обхваща всяко съдържание, което е станало част от сайта “Фейсбук”, според мен е неправилно (чл. 18, ал. 4 от “Декларацията за правата и отговорностите”). Предмет на лиценза не е е авторското съдържание под формата на литературни и музикални произведения. Това са например стихотворения, есета или части от литературни произведения, които са публикувани във “Фейсбук”, или музикални произведения или части от тях, които също са станали достояние на потребителите във “Фейсбук”. Самото обективиране на тези произведения в публичното пространство (дори и чрез псевдоним - вж. чл. 7, ал. 1 ЗАПСП - повечето хора са регистрирани именно под т.нар. “nick name”) чрез електронната медия “Фейсбук” - ги прави годни обекти на авторското право, поне по мое впечатление, което води до два извода.

Първо - очевидно по отношение на визираните произведения “Фейсбук” изрично не претендира за тяхното неизключително ползване в световен мащаб и отдаването им чрез сублицензия на трети лица, т.е тези обекти на авторското право не са предмет на лицензията. Това според мен се дължи на концепцията на “Фейсбук” и фокусът най-вече върху изображенията - в частност снимки и видео като авторски права, тъй като сайтът разполага със собствена платформа за съхранение и “ъплоуд”(качване) точно на тези обекти.
Второ - остава висящ въпросът, как потребителят може да сезира “Фейсбук” при евентуално нарушение от трети лица или от самия сайт точно на тези права, след като те не са предмет на “IP лиценза”, и дали хипотезата на чл. 5, т. 5 от “Декларация за правата и отговорностите” обхваща и тези обекти на авторското право?

Според мен общата формулировка на чл. 5, т. 5 от декларацията сочи извода, че безспорно под закрилата на тази уговорка и предвидената в нея отговорност са поставени всички произведения в авторскоправния смисъл на думата, независимо дали те са обект на уговорения с потребителя “IP лиценз”, или не. Противното тълкуване би довело до стеснително - по мое виждане неправилно тълкуване на коментираната норма, което би увредило незаконосъобразно правата на потребителите на “Фейсбук” в качеството им на автори. Не на последно място това означава също така и че тъй като литературните творби и музикалните такива не са обект на “IP лиценза”, то “Фейсбук” не може да ги използва за свои рекламни цели например, така както може да направи това с профилната снимка на всеки един потребител - чл. 2, т. 4 от “Декларация за правата и отговорностите”, която норма касае споделянето на съдържание и информация с трети лица. Лично аз не намирам проблем в споделянето на профилната снимка с трети лица, особено когато то е дадено със съгласието на потребителя, а и при факта, че тази снимка в повечето случаи не представлява обект на авторското право и съответно не е част от авторско съдържание на потребителя. Следователно спекулативно е да се твърди, че “Фейсбук” нарушава международното частноправно законодателство, касаещо интелектуалната собственост, единствено и само защото името на ползвателя и неговата профилна снимка могат да бъдат предадени за ползване на рекламодатели, без негово съгласие. Това не отговаря на истината, тъй като всеки ползвател може да ограничи тази възможност чрез настройките за лично съдържание (“privacy settings”), а и противното тълкуване би довело да презюмираната нищожност, тъй като това, че съгласието на автора е задължително за използване на произведението е основен принцип в авторското право (ако въобще тук говорим за авторски произведения). Коментираното виждане е имплементирано в нормата на чл. 10, т. 2 от “Декларацията за правата и отговорностите”, в която изрично е отразено, че подобно съдържание (профилна снимка и име) не може да бъде предоставено за ползване на рекламодатели без съгласието на ползвателя.
Моето мнение е, че уговорката относно рекламното ползване на профилната снимка и реалното профилно име на всеки потребител фигурира в общите условия на “Фейсбук” най-вече поради станалия пословичен параграф 512 от DMCA. Заложеният в него смисъл, е че авторите на дадено произведение имат право или са длъжни да знаят информация за всички ползватели, които имат възможност да взимат участие в отношения помежду си, базирани на сесия в интернет от един и същи ранг. Такава сесия например е чат или разменяне на изображения и видео в рамките на “Фейсбук” в реално време и в един и същи момент. Конгресът на САЩ предвиди тази необходимост, която беше отразена в DMCA, като с нейна помощ например всеки собственик на определен сайт (в случая “Фейсбук”), може да узнае основните идентификационни данни на предполагаеми нарушители, ползващи дадени интернет-услуги. Намирам това решение за достатъчно справедливо най-вече поради факта, че това спомага за индивидуализирането на нарушители на авторски права и/или на лични данни както вътре в рамките на “Фейсбук”, така и извън него, като по този начин по-скоро се охраняват, а не нарушават субективни права на ползвателите. Защо?

Първо - те са се съгласили писмено това да е така след като са избрали да бъдат участници в социалната мрежа и да приемат общите условия на “Фейсбук”, касаещи техни лични данни и изображения (извън авторските).
Второ - ползвателите са се съгласили и с условията на неизключителния “IP лиценз”, който освен че им запазва правото и сами да експлоатират своите произведения и да отдават правата върху тях на трети лица чрез друга неизключителна лицензия, защитава и други техни субективни права, а именно личните им данни. Не на последно място важно е да се маркира фактът, че точно в интерес на потребителите е уговорено те да могат да сезират “Фейсбук” за нарушаване на техни авторски права. Противното становище, а именно, че потребителите са “едва ли не ограбени чрез присвояване на тяхно лично съдържание”, намирам поради изтъкнатите мотиви за по-скоро повърхностно и непочиващо на вникване в детайли относно конкретни норми от общите условия на “Фейсбук” и тяхната юридическа логика. Защо няма “присвояване” на авторско съдържание?

2. Считам, че с оглед точността при коментирането на настоящата тема, следва да се акцентира върху обстоятелството, че обект на авторско съдържание във “Фейсбук” определено не е всяка снимка, видео, текст или музика, които са споделени в профила на даден потребител.
Застъпеното становище в авторскоправната доктрина, както в англосаксонската система, така и в континенталната европейска система, е, че, за да придобие една творба качеството авторско произведение, то тя трябва да притежава признака “художественост” или да е произведение на науката или изкуството. В този контекст прави впечатление позоваването на Бернската конвенция при формулирането на общите условия на “Фейсбук” и понятията в тях, касаещи авторското право, въпреки че те са формулирани съгласно американския авторскоправен закон DMCA. Точно поради описаните причини обикновено една профилна портретна снимка на потребителя рядко притежава признака художественост, за да бъде третирана като произведение на изкуството - в частност на фотографията, да не говорим, че обикновено самият потребител не е неин автор. Същото може да се каже и за повечето аматьорски клипове, заснети с телефон или любителска камера, които касаят случки от реалността, свързани с личността на потребителя, но не представляват негова артистична проява или произведение на филмовото изкуство. В този ред на мисли едва ли за едно такова видео може да се твърди, че то е обект на авторското право, само и единствено защото то е обективирано публично в нечий профил във “Фейсбук”.
Не така стои въпросът обаче с художествената или научната фотография, която отразява едно артистично виждане над обществени събития, образи или природни явления, като същата понякога е свързана със заснемане на обекти на архитектурата, научни формули или технически скици. Същото може да се каже и за сериозната филмова документалистика, било тя и късометражна, заснемането на музикални клипове или кратки игрални филми или просто трейлъри. Тук трябва да отбележа, че специално по отношение на аудио-визуалните произведения, “Фейсбук” поддържа изключително скъп софтуер за непрекъснато наблюдение на авторското съдържание.
Ако даден потребител си позволи действия, които се изразяват в извършване на плагиатство или друг вид авторскоправно нарушение, същият получава имейл от “Фейсбук”, съдържащо “Известие за предполагаемо нарушение на авторски права”. Тази политика на сайта е свързана с концепцията за т.нар. “честна употреба”. В съвремието границата относно честната употреба на авторско съдържание онлайн е вече силно размита, но собствениците на “Фейсбук” искат да уверят потребителите и собствениците на авторско съдържание, че има инструменти за решаване на авторскоправните спорове във “Фейсбук”, тъй като за тази цел са създадени технически процеси в сайта, които да ги управляват и наблюдават.

3. Напоследък съществуват класически практически примери в насока и на това, как публикации във “Фейсбук” под формата на литературни текстове или кратки есета се превръщат в авторски произведения, като съдържание на книги. Пример за това е издадената наскоро от небезисвестния български интелектуалец Любен Дилов - син книга “FaceБуки”, в която той отразява свои епиграми, под формата на “постове” (публикации) от стената му във “Фейсбук”. В противовес на казаното едва ли може да се твърди, че всеки един “пост” в социалната мрежа, индивидуализиращ мисли, идеи, социални или политически концепции, новини, факти или мнения, представлява обект на авторското право. Това виждане е отразено както в световната авторскоправна теория, така и в хипотезата на чл. 4, т. 2 и 4 ЗАПСП. Във “Фейсбук” се използват също така и много цитати от публицистиката, прозата, поезията, научната и техническата литература. Доколко тези действия представляват нарушаване на авторското право, следва да се преценява с оглед на обема на публикацията и използването на това съдържане постфактум - т.е. дали то се използва за лични цели на потребителите в хипотезата на т.нар “свободна употреба (вж. чл. 24 ЗАПСП) или води до нарушаване на конкретни авторскоправни правомощия чрез действия, които могат да бъдат класифицирани като плагиатство. Както вече стана ясно, литературните произведения, които се публикуват във “Фейсбук”, не са обект на “IP лизенза”, което автоматично води и до извода, че те не са обект на мониторинг за евентуално извършвани нарушения, което е пропуск в авторскоправната защита, предлагана от сайта. Осъзнавам колко е трудно практически да се обследва съдържанието на всеки един текстови пост и може би именно поради това не е предвидена такава защита. Хубавото нещо е, че чисто технически публикуването на текстови файл във “Фейсбук” е ограничено като символи, което позволява само кратко цитиране, попадащо в хипотезата на свободната употреба.
Както вече отбелязах, все пак при извършвано нарушение спрямо литературни авторскоправни правомощия, авторът - потребител може да сезира “Фейсбук”( “Facebook”) за предприемане на съответните рестриктивни мерки. По мое мнение, кореспонденцията, касаеща това уведомяване и резултатите от действията на “Фейсбук”, също могат да бъдат използвани в съда като писмено доказателство по един бъдещ авторскоправен иск срещу нарушителя, чрез предоставяне на електронни документи, индивидуализиращи разменената електронна поща.

4. Казаното за литературните произведения, които се публикуват във “Фейсбук”, изцяло важи и за музикалните такива. Много автори на музика, използващи програми и/или сайтове за нотиране и визуализиране на музикални произведения, поставят линкове към новите си творби в социалната мрежа, с цел те да бъдат оценени от техни приятели, други музиканти, фенове, продуценти и т.н. Както вече отбелязах, фокусът на “Фейсбук” е върху снимки и видео, като сайтът очевидно не може, а и не иска, да бъде пряк конкурент на “You tube”. Затова от “Фейсбук” просто позволяват на авторите на музика да “постват” (публикуват) линкове към произведенията си, като по този начин дават възможност за защита на авторски права върху музика, тъй като всеки “пост” е скрепен с дата и час и това може да се използва в съда като електронен доказателствен материал, който не може да бъде манипулиран времево и който може да докаже възникването на авторското право. Практически това се оказва един удобен начин да докажеш авторските си права като автор на музика, позовавайки се на публикация във “Фейсбук”, касаеща авторски произведения - в частност музикалните, които макар и извън предмета на “IP лиценза” са защитими както в самия сайт, така и извън него чрез посочените вече юридически способи.

В заключение бих искал да отбележа, че при проучването на съдебната практика относно дела, касаещи интелектуална собственост със страна “Фейсбук”, се оказва, че такива почти няма. Очевидно собствениците на сайта разрешават юридическите си проблеми извънсъдебно и/или се позовават на изградената в общите условия защитна теза относно изключването отговорността на “Фейсбук” при установено нарушение на авторските права или други права на интелектуална собственост (чл. 16, ал. 2 от “Декларацията за правата и отговорностите”). В този текст е презюмирана и възможността от завеждане на граждански иск срещу “Фейсбук”, както и регресна отговорност срещу нарушителите за всички искове, насочени срещу сайта “Фейсбук” - чл. 16, ал. 1 от “Декларация за правата и отговорностите”. Естествено, дали тази отговорност ще може да бъде ангажирана или изключена, зависи от факта доколко приложимата клауза от общите условия не е нищожна, но това следва да се прецени с оглед на всеки отделен казус. Предвидена е и местна подсъдност за евентуални възникнали правни спорове и тя касае съдебния район на съда в гр. Санта Клара, Калифорния. Явно тази норма е насочена към американските граждани и юридически лица, защото, както вече посочих във връзка с нормата на чл. 5, ал. 2 от Римската конвенция и компетентността по дела за права върху обекти на интелектуална собственост, определена от Кодекса на международното частно право (КМЧП) в неговия чл. 13, българските съдилища са компетентни по искове за авторски права и за права, сродни на авторското, когато закрила се търси на територията на Република България.

Атанас КОСТОВ, адвокат
__________
1 Русчев. И., “Сключване на договори при общи условия - Проблеми в доктрината и практиката”, сп. “Търговско и конкурентно право”, 2012.

Води ли неприемането на наследството до загуба на качеството наследник на поканеното да приеме лице

Повод за настоящия материал е реален казус, при който приобретателят по договор за издръжка и гледане, който е единствен низходящ на прехвърлителя, умира, като оставя на свой ред малолетно дете като наследник. Прехвърлителят завежда иск за разваляне на договора за издръжка и гледане поради неизпълнение срещу малолетния наследник на приобретателя.

В хода на производството съдът дава указания на малолетния ответник, представляван от своята майка и законна представителка, да заяви приема ли или не наследството, оставено му от приобретателя. В дадения му срок малолетният наследник не заявява, че приема наследството. Като последица съдът приема, че той е загубил качеството на наследник и отхвърля предявения срещу него иск от прехвърлителя за разваляне на този договор поради неизпълнение. Прехвърлителят тълкува решението на съда в смисъл, че като единствен останал жив възходящ на починалия приобретател, той остава единствен негов наследник, след като съдът е отрекъл правата на низходящия на приобретателя, поради неприемането на наследството на починалия. Следва ли в такъв случай нотариусът да приеме, че тъй като единственият низходящ според съда няма качеството на наследник, то следва да се призове следващият ред наследници към наследяване – в случая това ще бъде самият прехвърлител, който е единственият останал жив възходящ на починалия приобретател, и възможно ли е в такъв случай, с оглед на това, че съдебното решение е влязло в сила, прехвърлителят – наследник за извърши разпореждане с прехвърления с договор за издръжка и гледане недвижим имот?
Договорът за издръжка и гледане е един от най-разпространените способи за прехвърляне, респективно за придобиване на право на собственост върху недвижими имоти. Естеството и основните елементи на този договор многократно са били анализирани от правната теория и съдебната практика. Съдържанието му, най-общо казано, се състои в това, че собственикът на един недвижим имот прехвърля правото си на собственост срещу задължението на приобретателя да го издържа и гледа, докато е жив, като му осигури нормален и спокоен живот, какъвто е водил досега. Честа хипотеза е прехвърлителят да си запази правото на ползване върху този имот, докато е жив. Безспорно е обаче, че приобретателят по този договор придобива веднага собствеността върху прехвърляния имот и може да извършва каквито намери за добре разпоредителни действия с него, включително и когато имотът е обременен с правото на ползване на прехвърлителя.
Обичайното развитие на отношенията на страните по договора за издръжка и гледане е, че приобретателят преживява прехвърлителя. Напълно възможно е обаче и обратното развитие на правоотношението – приобретателят, задължен да полага грижи и да престира издръжка, да почине преди прехвърлителя.

Именно тази хипотеза, видно от описания накратко по-горе казус, поставя нотариуса пред редица предизвикателства.

На първо място – нотариусът трябва да извърши преценка в чий патримониум остава собствеността на прехвърления с договор за издръжка и гледане недвижим имот след смъртта на приобретателя при жив прехвърлител.
Законът не дава изричен отговор на този въпрос. Становищата в теорията по него могат да се обединят в две групи.

  • Според едната при смъртта на приобретатетя по договора правото на собственост се връща веднага в патримониума на прехвърлителя, като за наследниците на приобретателя се поражда облигационното право да претендират обезщетение евентуално за неоснователно обогатяване. Това становище се основава на чисто личния характер на договора за издръжка и гледане. Така например това становище се поддържа от професор Петко Венедиков в монографията му “Договор за издръжка и гледане”, изд. 1994 г. на издателство “Сиби”, 1994 г.
  • Другото, подкрепено и от постоянната съдебна практика, приема, че в случай на смърт на приобретателя, наследниците му, които са приели наследството, ще отговарят пред прехвърлителя до размера на наследствения им дял и те следва да обезпечат издръжката и грижите, поети от техния наследодател. В противен случай би могло да се стигне до прекратяване на договора поради неизпълнение от тяхна страна като правоприемници. Ако обаче прехвърлителят е имал предвид конкретните лични качества на приобретателя и договорът е сключен с оглед личността му, както и когато е било изрично уговорено, че той няма да може да бъде заместван от други лица, прехвърлителят има право да развали договора по съдебен ред. Така Тълкувателно решение № 30 от 17.06.1981 г., ОСГК на ВС, което има задължителен характер при приложението на закона от съдилищата. Съгласно това тълкувателно решение при смърт на приобретателя не настъпва, а и не може да настъпи прекратяването на алеаторния договор по право. Съгласно чл. 60 от Закона за наследството (ЗН) наследниците на приобретателя ще отговарят пред прехвърлителя до размера на наследствения им дял и под страх от евентуалното прекратяване на договора поради неизпълнение от тяхна страна като правоприемници, следва да обезпечават издръжката и грижите, толкова повече, че заради наследяването вещните права и собствеността са станали тяхно притежание.

Както виждаме, за да бъдат наследниците на починалия приобретател обвързани от задължението да полагат грижи за прехвърлителя на недвижимия имот, необходимо е те да са приели наследството.

Съгласно чл. 48 ЗН наследството се придобива с приемането му, като приемането произвежда действие от откриването на наследството.

  • Наследството може да бъде прието от наследниците с конклудентни действия – когато наследникът извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството, или когато укрие наследствено имущество – например извърши продажба на наследена идеална част от имуществото на починалия и др.
  • Приемането може да бъде направено и с изрични изявления от страна на наследниците под формата на заявление до районния съдия, в района на който е открито наследството. В този случай приемането се вписва в особена за това книга.
  • Ако наследниците бездействат и не предприемат категорични и недвусмислени действия по отношение на наследството, по искане на всеки заинтересован районният съдия, след като призове лицето, което има право да наследява, му определя срок, за да заяви приема ли наследството, или се отказва от него.

В случай че има заведено дело срещу наследника, този срок се определя от съда, който разглежда делото. Ако в дадения му срок наследникът не отговори, той губи правото да приеме наследството. Изявлението на наследника се вписва в книгата, предвидена в чл. 49, ал. 1 ЗН.

Безспорно прехвърлителят по договора за издръжка и гледане има качеството на заинтересована страна и може да направи валидно искане до съда да бъдат задължени наследниците на приобретателя да заявят дали приемат или не наследството, тъй като в наследството са включени и задълженията към приобретателя.

Това искане може да бъде направено и във висящия съдебен процес по заведения от приобретателя иск за разваляне на договора за издръжка и гледане, като искането може да бъде направено както от прехвърлителя – ищец, така и самият съд да задължи наследниците, конституирани като ответници в производството, да направят подобно изявление.

Най-лесно разрешимата хипотеза е в случай че те направят изявление, че приемат наследството. Така прехвърлителят – кредитор ще има правото да очаква и изисква изпълнение на договора за издръжка и гледане от тях и респективно да насочи иска си за разваляне на този договор в случай на неизпълнение отново срещу тях.

Какво би се случило обаче, ако те не направят никакво изявление в указания им от съда срок или напротив – заявят, че не желаят да приемат наследството?

Основание ли е това да приемем, че те губят качеството си на наследници, включително по отношение на прехвърления срещу издръжка и гледане недвижим имот, както е постановил съдът в описания в началото на материала казус, за да отхвърли предявения срещу тях иск за разваляне на договора за издръжка и гледане?
В действителност единствената последица от неприемането на наследството в дадения от съда срок е загубата на правото на тези лица да приемат наследството впоследствие.

Но неприемането на наследството в указания от съда срок не означава и няма за последица загубването на качеството на наследници от страна на ненаправилите изявление за приемане на наследството лица. Няма пречка същите да се позовават на извършено от тях приемане на наследството в един по-ранен момент, било с изрични изявления, било с конклудентни действия, което позоваване те биха могли да направят по всяко време в един заведен срещу тях съдебен процес от страна на прехвърлителя за разваляне на договора за издръжка и гледане, сключен между него и праводателя на тези наследници.

Именно в тази връзка ще следва да приемем, че подлежи на вписване в нарочната книга на съда по смисъла на чл. 49, ал. 1 ЗН единствено изявлението за приемане на наследството с оглед на това, че липсата на изявление или пък изявлението за неприемане на наследството, нямат някакви особени последици освен вече посочената, която се изразява в невъзможност наследството да се приеме отново, поради което не подлежат на вписване където и да било.
С оглед на горното, искът за разваляне на договора за издръжка и гледане, предявен срещу наследниците на приобретателя, би се прекратил единствено, ако се установи спрямо наследника, който не е приел наследството в срока по чл. 51 ЗН, даден му от съда, че същият не е приел наследството по-рано било с писмено заявление до районния съдия, било с конклудентни действия и че не оспорва правата на ищеца върху недвижимия имот.

Всичко това идва да мотивира извода за необходимостта от обстойна проверка от страна на нотариуса, включително при наличие на изявление от страна на наследниците на починал приобретател по договор за издръжка и гледане, че не приемат наследството, дали не може да се направи заключение, че всъщност наследството е прието от тях чрез конклудентни действия или дали в съответната книга на съда няма вписани изрични техни заявления в този смисъл.
Освен това нотариусът не само има право, но е и длъжен, при представяне пред него на подобно съдебно решение като цитираното в началото на настоящото изложение да прецени дали това решение може да има за последица отричането на нечии права като наследник, която преценка е особено наложителна с оглед имуществената отговорност на нотариуса в случай на опущение при изпълнение на служебните му задължения.

В заключение в процесния случай не е възможно на база на цитираното съдебно решение да се приеме, че след като единственият низходящ на задълженото по договор за издръжка и гледане лице не е приел наследството, то той е загубил качеството на наследник и единствен наследник на починалия приобретател ще се яви единственият останал негов жив възходящ, който е и едновременно прехвърлител на имота.
Поради това няма да е възможно да се осъществи от страна на прехвърлителя, твърдящ, че е придобил вече на друго основание – наследствено правоприемство, въпросния недвижим имот, нова прехвърлителна сделка, тъй като в действителност такова правоприемство не е налично и не е възможно.
С оглед своята независимост и задължението си да бди над интересите на гражданите и с оглед имуществената си отговорност пред клиентите, нотариусът не само е длъжен, но той има и право да преценява самостоятелно всички факти, обстоятелства и доказателства, които се представят пред него и може да приеме или не някои от тях.
Така в конкретния казус, описан по-горе, независимо че имаме влязло в сила съдебно решение, с което са отречени правата на наследник на малолетния низходящ, нотариусът не е задължен да приеме този извод на съда. Напротив
той би трябвало да укаже на страните да предприемат допълнителни действия за изясняване на фактическата и правната обстановка включително завеждане на относимите искове, като евентуално до произнасяне на съда с влязло в сила решение по тези искове би могъл да предложи на прехвърлителя да обвърже потенциалния купувач на имота предмет на договора за издръжка и гледане, с предварителен договор.
В заключение – винаги при наличие на съмнения прието или не е едно наследство, особено ако е изтекъл значителен период от време от смъртта на праводателя до деня на поставяне на този въпрос, е необходимо да се извърши внимателна преценка на всички обстоятелства, преди да се приеме по категоричен начин, че определено лице има или няма качеството на наследник.

Мариела ПАВЛОВА, нотариус

Промените в Закона за общинската собственост, произтичащи от Закона за публично-частното партньорство

През юли бе приет Закон за публично-частното партньорство (ЗПЧП) (обн. ДВ, бр. 45 от 15.06.2012 г., в сила от 01.01.2013 г.).
С преходните и заключителни разпоредби на закона бяха направени редица промени в други закони, като един от тях е и Законът за общинската собственост (ЗОС).

Независимо от това, че промените в ЗОС, свързани с ПЧП, както и самият ЗПЧП, ще влязат в сила от началото на следващата година, те (промените в ЗОС) са актуални и към настоящия момент, тъй като в оставащия период до края на настоящата година следва да се актуализират някои от наредбите на общинските съвети, приети на основание на съответните разпоредби от ЗОС. Съгласно § 19б от ПЗР на ЗОС общинските съвети привеждат съответните общински наредби в съответствие със Закона за публично-частното партньорство в срок до влизането му в сила.
Първата наредба е наредбата по чл. 8, ал. 2, с която се определят редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници при спазване на разпоредбите на този закон (ЗОС) и на специалните закони в тази област, като с направеното допълнение в текста изрично е отбелязано - освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. В тази връзка е и допълнението в чл. 14, ал. 2, изречение първо от ЗОС - отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред.
В конкретния случай става въпрос за приложното поле на разпоредбите на чл. 9, ал. 1, т. 2 ЗПЧП (една от формите на финансова подкрепа от страна на публичния партньор) - предоставяне на права върху имоти или части от имоти, които са различни от обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, за извършване на допълнителна стопанска дейност и/или за предоставяне на допълнителни услуги извън дейността от обществен интерес.
Съгласно чл. 11 ЗПЧП предоставянето на права по чл. 9, ал. 1, т. 2 се извършва чрез учредяване на ограничени вещни права върху имоти или отдаване под наем на имоти или части от имоти, които са различни от обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, и са собственост на общината. В тези случаи учредяването на ограничени вещни права върху имоти и отдаването под наем на имоти или части от имоти се извършват при условията и по реда на ЗПЧП, като не се прилагат редът и ограниченията относно сроковете, определени в Закона за общинската собственост. ;Правата се предоставят за срок най-късно до прекратяване на договора за ПЧП. Частният партньор няма право да извършва прехвърлителни сделки в полза на трети лица с учредените права и с построеното. С договора за ПЧП се определят правата и ограниченията на частния партньор за пренаемане, отдаване под наем и ползване съвместно с трети лица на имотите, върху които са му предоставени права. Въведена е забрана такива права да се предоставят върху обекти и имоти, които са публична общинска собственост.
С допълнението в чл. 9, ал. 4, изречение второ от ЗОС, съгласно която застрахователните вноски за имотите и вещите, предоставени под наем, за ползване или на концесия, са за сметка на наемателите, ползвателите или концесионерите, е предвидено, че в случаите на публично-частно партньорство застрахователните вноски за сметка на определения в договора партньор.
Направени са допълнения и в разпоредбите на ал. 9 на чл. 8 ЗОС относно съдържанието на годишната програма за управление и разпореждане с имотите - общинска собственост. Допълнено е, че програмата е в съответствие с раздела за общински публично-частни партньорства от програмата за реализация на общинския план за развитие и следва да съдържа и описание на имотите, които общината има намерение да предложи за предоставяне за публично-частно партньорство.
С допълнението на чл. 8, ал. 11 и новата ал. 12 ЗОС са конкретизирани контролните правомощия на областния управител във връзка с ПЧП - актовете на общинския съвет и на кмета за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, освен в случаите по Закона за публично-частното партньорство - областният управител има право да оспорва решенията на общинските съвети, приети в процедура за определяне на частен партньор или на концесионер, при условията и по реда на Закона за обществените поръчки, съответно на Закона за концесиите.
От промените, направени в глава шеста от ЗОС, се налага да бъдат направени и съществени промени в досегашните наредби по чл. 51, ал. 5 ЗОС, които да бъдат съобразени с разпоредбите на новите чл. 51а и 51б ЗОС.
Съгласно разпоредбите на чл. 51а ЗОС общината и търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала може да учредяват или да участват в търговски дружества, чийто капитал не е изцяло тяхна собственост, само когато останалите съдружници/акционери са определени по реда на чл. 33-39 от Закона за публично-частното партньорство. За устава/дружествения договор на тези търговски дружества се прилага чл. 52, ал. 2 ЗПЧП.
Общината и търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала могат да участват в граждански дружества или да сключват договори за съвместна дейност само с лица, определени по реда на чл. 33-39 от Закона за публично-частното партньорство.
Съгласно чл. 51а, ал. 3 ЗОС разпоредбите на ал. 1 и 2 от същия не се прилагат:
1. когато съдружници/акционери са държавата, друга община или публичноправна организация;
2. когато съдружниците/акционерите са определени след процедура за приватизация, за предоставяне на концесия или друга процедура, определена със закон;
3. за публичните акционерни дружества;
4. за дружествата, учредени в изпълнение на международен договор или междуправителствено споразумение.

Съгласно чл. 51б ЗОС общината може да внася свободни имоти и вещи или вещни права върху имоти - частна общинска собственост, като непарична вноска в капитала на търговски дружества при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 51а, ал. 4 ЗОС, след решение на общинския съвет, прието с мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници. Когато общината не е едноличен собственик на капитала на търговското дружество и другият съдружник/акционер не е държавата, друга община или публичноправна организация, непарична вноска в капитала се извършва само когато останалите съдружници/акционери са определени по чл. 51а, ал. 1 ЗОС.
Търговските дружества с общинско участие в капитала могат да отдават под наем имоти или части от тях, внесени от общината като непарична вноска в капитала им, или да ограничават вещни права върху такива имоти чрез публичен търг или публично оповестен конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 51а, ал. 4. Срокът на договорите за наем и за правото на ползване за тези имоти не може да бъде по-дълъг от 10 години. Този ред и срок не се прилагат в случаите на Закона за концесиите и Закона за публично-частното партньорство.
Наред с визираните по-горе разпоредби, следва да се има предвид и разпоредбата на новия § 19а от ПЗР на ЗОС, съгласно която разпоредбите на чл. 52, ал. 2 ЗПЧП се прилагат и за търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала, учредени до 31.12.2012 г., освен в случаите по чл. 51а, ал. 3 ЗОС. Съгласно разпоредбите на чл. 52, ал. 2 ЗПЧП публичният съдружник, независимо от дела му в капитала на публично-частното дружество, има блокираща квота при вземането на решения за:
1. изменение на устава или на дружествения договор;
2. увеличаване и намаляване на капитала;
3. сключване на сделките по чл. 236, ал. 2 от Търговския закон;
4. извършване на разпоредителни сделки с имущество - предмет на непарична вноска на публичния съдружник;
5. преобразуване и прекратяване на дружеството.

Важно е също така да се имат предвид и разпоредбите на новия чл. 54 ЗОС, съгласно които дейностите по чл. 53 ЗОС, които не се осъществяват от общински предприятия по чл. 52 ЗОС, се възлагат, съответно предоставят, по реда на Закона за обществените поръчки, Закона за концесиите или Закона за публично-частното партньорство.

Стефан ТОДОРОВ, юрист

Страница 4 от 18